피고인은 무죄.

가. 법리오해

이 사건 모조여성성기는 음란한 물건에 해당하지 아니한다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 청주시 상당구 C에서 성인용품점을 운영하는 사람이다.

풍속영업을 하는 자는 음란한 문서·도화(圖畵)·영화·음반·비디오물, 그 밖의 음란한 물건에 대하여 반포·판매·대여·관람·열람의 목적으로 진열하거나 보관하는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 6. 30.경부터 2013. 4. 17. 14:00경까지 사이에 488㎡ 규모의 위 업소에서 각 벽면에 진열장을 설치해 놓고, 음란한 물건인 남성용 자위기구인 모조여성성기 13개를 진열, 전시하고, 불특정인들을 상대로 판매하기 위하여 공연히 전시하였다.

이로써 피고인은 풍속영업자의 준수사항을 위반하였다.

나. 원심의 판단

원심은 그 거시 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

1) 형사법이 도덕이나 윤리 문제에 함부로 관여하는 것은 바람직하지 않고 특히 개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 개입하는 것은 필요 최소한의 범위 내로 제한함으로써 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권이 부당하게 제한되지 않도록 해야 한다는 점, 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조), 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호 되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 하는바(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 참조), 표현물의 음란성 판단에 관한 위와 같은 기준은 형법 제243조 에서의 물건에 대한 음란성 판단에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이다.

2) 위 법리를 기초로 하여 살피건대, ① 이 사건 모조여성성기는 그 본질적 기능과 목적이 이를 사용하는 남성의 성적 흥분 내지 만족에 있으므로, 단지 그러한 기능과 목적을 위하여 여성의 성기를 재현하였다는 것만으로 이를 음란한 물건이라고 단정지을 수는 없는 점, ② 개인이 모조여성성기를 구매하여 활용하는 것은 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권의 측면에서 충분히 보장되어야 하는 것으로 보이는 점, ③ 개인이 모조여성성기를 구매하여 타인에게 성적 수치심을 주는 등 범죄로 나아갈 수 있지만 이는 그 개인의 특성에 의한 것이지 모조여성성기 자체가 가지고 있는 위험성 때문인 것으로 보기는 어렵고, 그러한 범죄에 이용될 것을 우려하여 모조여성성기의 판매를 금지하는 것은 위와 같은 개인의 성적 자기결정권 또는 행복추구권을 과하게 제한하는 것으로 보이며, 달리 모조여성성기의 판매가 사회에 해악을 끼치는 것으로 볼만한 사정도 없는 점, ④ 개인의 다양한 개성과 독창적인 가치 실현을 존중하는 오늘날 우리 사회에서의 음란물에 대한 규제 필요성은 사회의 성윤리나 성도덕의 보호라는 측면을 넘어서 미성년자 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유의 측면을 더욱 중점적으로 고려하여야 하는데, 이 사건 성인용품점은 청소년들의 출입이 금지되어 있고, 점포 밖에서 안쪽이 보이지 않으며, 제품이 포장되어 있어 전체적인 형상이 드러나 있지 않으므로, 이 사건 모조여성성기를 진열·판매 등을 한 행위가 미성년자의 보호 또는 성인의 원하지 않는 음란물에 접하지 않을 자유를 침해하는 것으로 보이지는 점, ⑤ 음란성의 여부는 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 하는데, 우리 사회가 기존의 유교관념에 따라 폐쇄적으로 성을 대하는 태도에서 벗어나 한층 더 성숙하고 건전하게 성을 바라볼 수 있는 교양과 문화를 갖춘 정도로 발전한 것으로 보이는바, 법이 모조 여성성기의 활용과 같은 개인의 내밀한 사생활의 영역까지 규제하는 것은 이러한 시대상에 반하는 것으로 보이는 점, ⑥ 한편 모조여성성기의 모양, 질감, 색상 등을 기준으로 하여 모조여성성기가 실제의 여성 성기와 상당한 차이가 있는 경우에는 음란하지 않은 것으로 보고 실제와 유사한 경우에는 음란하다고 보는 것은 결국 실제의 여성 성기와는 상당한 차이가 있는 모조여성성기만을 허용한다는 것인데, 그와 같은 기준 자체가 모호할 뿐만 아니라 모조여성성기의 본질적 기능과 목적에 비추어 실제와 유사한지 여부가 음란성의 기준이 되어야 하는지가 의문인 점 등을 종합하면, 이 사건 모조 여성성기가 비록 저속하거나 문란한 느낌을 준다고 하더라도, 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가하기는 어려우므로, 사회통념상 그것을 보는 것 자체만으로도 성욕을 자극하거나 흥분시켜 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 음란한 물건에 해당한다고 할 수 없다.

3) 따라서 이 사건은 범죄가 증명되지 않은 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 함에도, 원심은 그와 달리 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 제2의 다항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 여태곤

판사 김기홍

심급 사건

참조조문

참조판례