2.C

3.D

4.E

5.F

6.G

7.I

8.J

9.K

10.L

11.M

12.N

13.0

14.P

15.Q

16.R

17.S

18.T

19.U

20.V

21.W

22.Y

23.Z

24.AA

25.AD

26. AE

27. AF

28. AG

29. AH

30.AI

31.AJ

32.AK

33.AL

34.AM

35.AN

36.AO

37. AP

38. AR

39.AS

40.AT

41.AU

42.AV

43.AW

44.AX

45. AY

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

피고는 제1심 공동피고 현대엠코 주식회사(이하 '현대엠코 주식회사'라 한다)와 연대 하여 원고 D, E, F, G, N, O, Q, R, U, V, AD, AE, AF, AG, Al, AJ, AL, AM, AN, AO,

AU, AV, AW, AX에게 각 5,000만 원, 나머지 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고들의 피고에 대한 부분을 취소하고, 피고는 원고 D, E, F, G, N, O, Q, R, U, V, AD, AE, AF, AG, Al, AJ, AL, AM, AN, AO, AU, AV, AW, AX에게각 5,000만 원, 나머지 원고들에게 각 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

가. 당사자들의 지위

1) 피고 조합은 주택건설촉진법령 등에 따라 지역주민들의 주택 마련을 위해 설립된 주택조합인바, 서울 동작구 BD 외 609 필지 127,528.80㎡를 사업부지로 하여 아파트 22개동(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 신축사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하기 위해 2007. 2. 22. 동작구청장으로부터 조합설립인가를 받았고, 2007. 11. 8.경 동작구청장으로부터 이 사건 사업계획승인을 받았다.

2) 이 사건 아파트는 전용면적 25평형(59㎡), 33평형(84㎡), 43평형(118㎡) 세대로 구성되어 있으며, 원고들은 그 중 43평형 1세대 또는 그 지분을 매수한 수분양자들이거나 피고 조합의 승낙 하에 수분양자로부터 분양계약상 지위를 승계한 자들이다.

나. 이 사건 아파트의 분양광고

피고 조합은 2010년경부터 광고전단지, 분양안내책자, 인터넷 분양광고 등을 통해 이 사건 아파트 분양을 위한 광고를 하였는데, 위 광고내용에는 ① '43평형 3층 이상세대에 대하여, 향후 계약조건이 변경되더라도 기존 계약자의 권리를 보장하여 기존계약자에게도 계약조건을 동일하게 적용해 주는 제도(이하 '계약조건보장제'라 한다)를시행한다,는 내용 및 ② '26만 여㎡ 근린공원', '26만 여㎡ 근린공원이 있는 쾌적생활',③ '분양권 무제한 전매 가능' 등의 문구가 포함되어 있었으며, 피고 조합은 원고들과분양계약을 체결하면서 위 ①과 같은 내용이 기재된 계약조건보장증서를 작성하여 교부하였다.

다. 조합원 평형전환 시행 경위

1) 2009년경부터 피고 조합 내부에서 이 사건 아파트 중 일반분양 대상이던 43평형의 분양실적을 높이기 위해 피고 조합의 조합원 중 희망자들에게 피고 조합에서 탈퇴한 후 일반 수분양자의 지위에서 43평형 아파트를 분양받을 수 있는 기회를 제공하되 조합원으로서의 기여분을 인정한 전환금액을 산정하여 위 조합원으로 하여금 일반분양 대금 중 위 전환금액을 제외한 나머지만을 추가로 부담케 하는 방안(위와 같은 분양방법을이하 '조합원 평형전환'이라 한다)이 논의되었다.

2) 이에 피고 조합은 조합원들을 상대로 조합원 평형전환 시행에 관한 의견을 조회한 후 2009. 7. 20. 임시총회에서 '조합원 평형전환 계획 수립'에 관한 안건을 의결하였고, 이후 조합원 평형전환에 관한 구체적인 계획을 수립하여 2011. 10. 18. 이사회 회의에서 25평형을 분양받기로 되어 있던 조합원의 경우 3억 9,000만 원으로, 33평형을 분양받기로 되어 있던 조합원의 경우 6억 원으로 전환금액을 각 정하기로 의결하였으며,

2011. 11. 11. 임시총회에서 조합원 평형전환에 관한 구체적인 실행을 이사회에 위임하기

로 의결하였는데, 같은 날 임시총회에서는 조합원 전원이 추가적으로 분담금을 부담하기 로 하는 내용의 결의도 이루어졌다.

3) 이후 피고 조합은 2012. 1. 3. 이사회에서 위 2011. 11. 11.자 임시총회에서 추가로 결의된 조합원 분담금 등을 포함하여 전환금액을 상향 조정하기로 의결하였고,

2012. 4. 16. 이사회에서 당시 분양대행 업무를 수행하던 주식회사 현승디엔씨에 조합원평형전환 관련 업무 일체를 위임하기로 의결하였다.

4) 주식회사 현승디엔씨는 이에 따라 전환금액을 산정하고 분양업무를 실시하였는데 위 회사가 산정의 기초로 삼기 위해 작성한 자료에는 평형전환을 희망한 조합원(이하 '평형전환 조합원'이라 한다)의 기납부 조합원 분담금, 전환금액, 조합원이 분양받은아파트의 일반분양 대금을 종합하여 결과적으로 평형전환 조합원이 감면받았다고 볼 수있는 분양대금액(전환금액 - 조합원 분담금의 차액)이 아래 표와 같이 기재되어 있다.

5) 그에 따라 평형전한 조합원들은 피고 조합에서 탈퇴한 후 43평형 아파트를 일반분양 형식으로 분양받았는데, 2011. 11. 내지 2011. 12.경에는 6억 원을, 2012. 4. 내지

2012. 5.경에는 6억 원 이상 7억 5,000만 원 사이의 금액을 각 전환금액으로 인정받은 후43평형 아파트를 일반분양 형식으로 분양받음으로써, 일반분양가에서 위 전환금액을 제외한 나머지 금액만을 추가로 부담하게 되었다.

6) 피고 조합이 일반분양한 43평형 총 세대수는 239세대이고, 그 중 3층 이상은211세대이며, 평형전환 조합원 세대수는 31세대이다. 현재 43평형의 일반분양은 완료되었다.

라. 변칙적 분양권 전매행위의 제한

2012년 당시 부동산 경기 침체 등으로 실제 아파트 구매능력이 없는 자들에게 사례 비를 주고 수분양자 지위를 변칙적으로 이전하는 속칭 '바지전매'가 성행하였는데, 피고 조합은 2012. 6.경부터 위 '바지전매'를 차단할 목적으로 분양권 전매를 희망하는분양자들에게 분양권 매수예정자의 신용을 확인할 수 있는 자료 제출을 요구하는 등으로 분양권 전매 심사를 강화하였다.

마. 근린공원 조성현황

1) 이 사건 사업계획 승인 당시 사업부지 인근 86,497.7㎡에 BE근린공원이 조성되어 있었는데, 위 사업계획에는 서울특별시 고시 내용에 따라 인근에서 주택건설사업을추진하던 현대엠코조합과 공동으로 위 기존 공원의 위치를 조정한 후 공원 내 무허가건물 등을 철거하고 나무를 주가로 심으며, 인근 l,919.4㎡에 소공원을 주가로 조성하는 등의 계획이 수립되어 있었다. 위 BE근린공원 중 55,925.2㎡ 부분은 현대엠코조합의 사업부지에, 나머지 30,572.5㎡ 부분 및 소공원 1,919.4㎡ 부분은 이 사건 사업부지에 속하였다.

2) 피고 조합은 2012. 9.경 위 소공원 설치공사를 완료하였고, 위 BE근린공원 개 선공사는 2013. 8. 31. 기준으로 약 90.06%의 공정율을 보이고 있다.

[인정 근게 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포 함, 이하 같다), 갑 제6, 7, 13호증, 을 제5, 7내지 10호증, 을가 제13 내지 16호증, 을가 제22, 23호증의 각 기재 및 영상, 당심 법원의 동작구청장에 대한 사실조회 결과,변론 전체의 취지

2. 계약조건보장제에 따른 약정금 청구에 관한 판단

가. 원고들 주장의 요지

원고들과 피고 조합 사이의 분양계약 내용에 명시된 바는 없으나 피고 조합이 한 분 양광고 내용 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 조합 사이에는 계약조건보장제 즉, 수분양자가 분양받은 이후 분양가격이 최초 분양시점보다 낮아질 경우 낮아진 분양 가격으로 계약조건을 다시 적용받도록 보장하기로 하는 합의가 성립되었다. 그런데 피고 조합은 이 사건 아파트 목표분양율 미달시 할인분양 실시의무에서 벗어나기 위한 목적으로 적법한 절차 없이 사회상규에 위배하여 과다하게 전환금액을 산정하여 일반 수분양자인 평형전환 조합원들에게 43평형 아파트를 분양하였는바, 이는 '계약조건변경'에 해당하므로 피고 조합은 계약조건보장제에 따라 원고들에게 평형전환 조합원들이 감면혜택을 얻었다고 볼 수 있는 전환금액과 조합원 분담금의 차액 상당을 반환하여야 하며, 원고들은 그 중 1억 원1)을 일부 청구한다.

나. 판단

1) 조합원 평 형전환에 따른 분양을 계 약조건보장제 약정 에서 정 한 일반분양과 동 일하게 볼 수 있는지 여부

갑 제1호증, 을가 제17호증의 각 기재에 의하면 조합원 평형전환에 의해 체결된 분 양계약상 분양대금 액수와 원고들을 비롯한 일반 수분양자들에게 적용된 분양대금 액수는 같은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 을 제1 내지 6호증, 을가 제11, 12호증의 각기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 사업은 2002년경 각 설립된 BF지역주택조합 등 6개 조합에 의하여 추진되어 오다가 위 조합들의 통•폐합으로 2007. 2. 22. 피고 조합이 설립되고, 같은 해 11. 8.경 동작구청장으로부터 사업계획승인을 받아 2012. 9.경 이 사건 아파트에 입주가 가능하게 되기까지 상당한 기간 피고 조합원들이 이 사건 사업 무산의 위험성을 감수하면서 토지 취득과 공사비 마련을 위한 분담금을 납부해 온 점, 조합원 평형전환은 주택법 제21조, 같은 법 시행령 제21조 제4항에 따라 제정된 '주택조합 등에 대한 주택규모별 공급비율에 관한 지침(국토해양부고시 제2009-714호, 2009. 8. 21. 시행)' 제4조가 주택조합이조합원들에게 공급할 수 있는 주택을 전용면적 33평형 이하로 제한함에 따라 피고 조합이 조합원들에게 일반분양 대상 아파트를 분양하기 위해 고안한 방법으로서, 평형전환 조합원이 조합원의 지위를 가지는 동안 이미 피고 조합과 사이에 전환금액의 액수등 분양계약 내용에 관한 의사의 합치가 이루어지는 점에 비추어 보면, 평형전환 조합원은 일반분양 대상 아파트에 관한 수분양자 지위를 취득하기 위해 조합원 탈퇴의 외관을 갖추었을 뿐, 실질적으로 조합원의 지위에서 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당한 점(원고들은 조합원 평형전환이 주택법을 잠탈하는 행위라고도 주장하나, 위 주택조합 등에 대한 주택규모별 공급비율에 관한 지침은 그 수권규정인 주택법 및 같은 법

시행령 조항에 따라 주택을 규모별로 적정하게 공급하기 위한 입법 목적에서 제정된 것으로, 조합원들이 조합원 지위를 벗어나 33평형 이상의 아파트를 구입하는 것을 절대적으로 금지하는 취지의 조항은 아니라 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유없다), 분양대금 전액을 현실적으로 지급하여야 하는 일반 수분양자들과 달리 평형전환조합원들은 전환금액 상당을 분양대금에서 공제받게 되는 점 등을 종합할 때 조합원평형전환에 따른 분양을 계약조건보장제 약정에서 정한 일반분양과 동일하게 보기는어렵다.

2) 전환금액 산정에 절차적•실질적 위법성이 있는지 여부

가) 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업은 2002 년경부터 추진되어 왔고 2007. 11. 8.경 사업계획승인을 받았으나 시공사의 공사 지연 등으로 사업이 장기화되다가 2009. 6.경 현대 엠코 주식회사와 공사도급계약이 체결됨으로써 비로소 정상화되었던 사실, 이와 같은 사업의 장기화와 사업비 증가로 추가부담금이발생하는 등 조합원 부담이 증가하자, 피고 조합은 조합원에게 혜택을 주는 방안의 하나로 조합원들에 대한 의견조회와 2009. 7. 20. 임시총회 결의를 거쳐 조합원 평형전환을시도하게 된 사실, 피고 조합의 이사회는 2011. 10. 18. 전환금액을 3억 9,000만 원(25평형) 또는 6억 원(33평형)으로 정하였고, 2011. 11. 11. 피고 조합의 임시총회에서는 위와같은 이사회의 결정을 승인하는 한편 같은 날 총회에서 결의된 추가부담금을 더 반영하여 향후로도 평형전환을 추진할 수 있도록 이사회에 권한을 위임하였으며, 피고 조합 이사회는 주식회사 현승디엔씨를 통하여 2차 평형전환을 주진하여 43평형 아파트 중 18세대에 관하여 추가로 분양계약이 체결된 사실을 인정할 수 있다.

이와 같은 경위에 비추어 보면, 최초 평형전환 당시의 전환금액에 관하여는 피고 조

합 총회의 승인이 있었고, 한편 2차 평형전환 당시 증액된 전환금액에 관하여는 피고 조합 총회의 직접적인 승인 결의가 없었다고 하더라도 이를 조합원들의 의사에 기하지아니한 전환금액 증액이라고 평가하기는 어렵다(만일 원고들의 주장과 같은 사유로 전환금액 증액결정의 효력이 부인된다면 원고들도 계약조건보장제에 따른 전환금액과 조합원 분담금의 차액 상당의 반환을 주장할 여지가 없게 되므로, 원고들의 청구를 받아들일 수 없는 것은 마찬가지이다).

나) 전환금액은 평형전환 조합원이 기존에 조합원으로서 가지던 권리의 가치 등을 고려하여 산정된 것으로서 이를 얼마로 산정할지는 피고 조합 내부의 문제라 할 것인 점, 앞서 본 바와 같은 피고 조합의 설립 경위, 이 사건 사업의 추진경과 및 조합원 평형전환 시행경위 등에 비추어 보면, 피고 조합의 조합원들은 이 사건 사업의 성패에 따른위험을 감수하면서 조합원 지위를 유지하고 그 의무를 성실히 이행하여 왔는바, 가사 평형전환을 신청한 조합원들에게 그들이 종래 보유하고 있던 분양받을 권리의 가치를 실제그들이 부담한 분담금 이상으로 인정해 주었다고 하여 일반 수분양자인 원고들에 대하여형평에 어긋난다고 보기도 어려운 점 등을 고려하면 피고 조합의 전환금액 산정에 실질적인 위법성이 있다고 보기도 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

다) 조합원 평형전환이 미분양분 해소목적으로 실시되어 일반분양과 같이 보 아야 하는지 여부

원고들은, 평형전환은 조합원에게 할인분양을 하여 일반분양분을 해소하고, 일반분양 자들에게 한 계약조건보장약정을 회피하기 위한 것이므로 일반분양의 계약조건을 변경한 것과 동일하다고도 주장한다.

살피건대 갑 제9, 10호증의 각 기재에 의하면 2009. 9. 11. 피고 조합과 현대엠코 주

식회사는 일반분양가를 2009. 7. 4. 조합 총회에서 정한 할인율에 따라 일반분양하되 일반분양개시일로부터 9개월 내에 목표분양율인 80%에 미달할 경우 최대 20%까지 할인분양하기로 합의한 사실은 인정할 수 있으나, 조합원들에 대한 평형전환 실시는 목표분양율 달성 시점인 2010. 12. 이후인 2011. 10.경 이루어진 점, 조합원 평형전환을하더라도 당해 조합원이 종전에 분양받은 아파트는 미분양된 것으로 되기 때문에 결과적으로 분양율은 동일하게 된다는 점, 앞서 본 바와 같이 전환금액은 조합원이 종전에분양받은 아파트의 시장가치에다 이 사건 사업의 추진경과, 조합의 재산상태 등 여러가지 상황을 고려하여 결정된 것인 점 등을 종합하면 피고 조합이 오로지 원고들의 위주장과 같은 목적으로 평형전환을 실시하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 소결

결국, 피고 조합이 시행한 조합원 평형전환이 원고들에게 약정한 계약조건보장제에 서 규정하고 있는 계약조건변경에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 약정금 청구는 더 나아갈 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관한 판단

가. 원고들 주장의 요지

피고 조합은 이 사건 아파트의 분양광고를 함에 있어 인근의 BE근린공원이 개설되 고, 분양권의 무제한 전매가 허용될 것처럼 광고하였으나, 실제로는 위 공원은 개설되지 않았고, 피고 조합은 분양권 전매를 제한하는 행위를 하였는바, 피고 조합이 원고들에게 한 분양광고에는 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 허위, 과장된 내용이 존재하여 피고 조합의 광고행위는 불법행위를 구성하므로 피고 조합은 위 분양광고로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 관련 법리

상품의 선전•광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거 래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 참조).

다. 판단

1) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고 조합이 한 분양광고에 '26 만 여 ㎡ 근린공원', '26만 여 ㎡ 근린공원이 있는 쾌적생활'이라는 문구가 포함되어 있었음에도, 공원부지 내 소유권 확보 등의 문제로 이 사건 사업계획에 따른 BE근린 공원 개선공사가 완료되지 못한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 이 사건 아파트 주변에 도시공원으로 지정된 BE근린공원이 있는 사실, 위 사업계획에 따른 공원개선 작업이 상당부분 진행되어 2013. 8. 31. 현재 90% 이상 공정율을 보이고 있는 사실은 위에서 인정한바와 같으므로, 이에 의하면 BE근린공원에 관한 분양광고 내용이 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 허위, 과장된 내용에 해당한다고 보기는 어렵다.

2) 또한 피고 조합의 분양광고 내용 중 '분양권 무제한 전매 가능' 부분은 관련 법령상 이 사건 아파트에 관한 분양권 전매에 있어 아무런 제한이 없다는 것을 점을 알리 는 것으로서 분양권의 전매가 허용된다고 하여 분양계약상 의무를 면하기 위해 분양계약상 의무를 이행할 능력이 없는 자에게 분양계약상 지위를 승계시키는 소위 '바지전매'까지 허용된다는 의미는 아니라고 할 것인바, 피고 조합이 이 사건 아파트 분양계약서 제6

조에 따라 분양권 전매를 허용함에 있어서 분양계약을 승계할 자가 분양계약상 의무이행 능력이 있는지를 심사하는 것은 당연히 허용되어야 한다고 할 것이고, 정상적인 분양권전매행위에 대하여 피고 조합이 제재를 가한 사실을 인정할 만한 증거도 없으므로, 분양권 전매에 관한 위 광고내용이 허위 또는 과장 광고에 해당한다고 보기도 어렵다.

3) 결국, 피고 조합이 한 분양광고에 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 허위, 과장된 내용이 존재한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김진석

판사 김민기