형법 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 집행유예를 선고할 수 없다’는 취지로 규정하고 있는바, 여기에서 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’는 실형뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함되고, 따라서 형의 집행유예를 선고받고 아직 그 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우에는 그 유예기간 중에 저지른 범행에 대하여 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다고 할 것이다

(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등 참조). 그런데도 원심은, 2011. 12. 20. 전주지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 28. 위 판결이 확정되어 그 유예기간 중에 다시 이 사건 범죄를 저지른 피고인에 대하여 그 유예기간이 경과하지 아니하였음에도 다시 집행유예를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 형법 제62조 제1항의 집행유예의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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