가. 위 2중의 부과처분에 대하여도 전치절차를 거쳐야 하는지 여부

나. 위 부과처분의 효력

나. 동일한 과세원인에 관하여 2중의 부과처분이 있었다 하더라도 후의 부과처분은 당연무효가 아니며 다만 취소사유에 불과하다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 1984.2.4.자 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원의 부과처분에 대하여는 이를 취소한다는 판결을,

(2) 1984.5.12.자 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원의 부과처분에 대하여는 주위적으로 위 부과처분이 무효임을 확인한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을, 예비적으로 같은 부과처분은 이를 취소한다는 판결을 각 구하다.

피고는 1984.5.12.자 양도소득세와 방위세의 부과처분에 대한 원고의 이 사건 소는 적법한 전치절차를 거치지 아니하여 각하되어야 한다고 다투고 있다.

그러나 원고가 주위적으로 구하고 있는 위 부과처분이 무효임을 확인을 구하는 소는 행정소송법이나 다른 법률에 의한 제소에 대한 제한규정의 적용을 받지 아니하고 언제든지 소송을 제기할 수 있다할 것이므로 원고가 예비적으로 구하고 있는 위 부과처분의 취소를 구하는 소가 적법한 전심절차를 거쳤는지 여부에 대하여 살피건대, 행정소송법 부칙 제2조, 구 행정소송법(1984.12.15. 법률 제3754호로 전면 개정되기 전의 법률) 제2조 는 위법한 행정처분의 취소, 변경을 구하는 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결, 결정 기타의 처분을 거친 후가 아니면 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 국세기본법 제55조 제1항 , 제66조 , 제61조 , 제68조 는 이법 또는 세법의 규정에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받아 권리의 침해를 당한 자는 이 법의 규정에 의한 심사청구를 하여 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있고 심사청구는 당해 처분이 있는 것을 안날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은날)로부터 60일내에 하여야 하며 심사청구에 대한 결정에 불복이 있는 때에는 그 결정의 통지를 받은날(결정의 통지를 받지 못한 때에는 결정기간 60일이 경과한 날)로부터 60일이내에 불복사유를 갖추어 국세심판소장에게 심판청구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(결정서), 갑 제2호증의 1(결정통지),2(결정서)의 각 기재에 변론의 전 취지를 보태어 보면, 원고는 피고로부터 원고가 분양신청하여 당첨된 개포동 경남아파트 (동·호수 생략)호의 당첨권을 32,000,000원의 윗돈을 얹어 양도하였다하여 1984.2.4.자로 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원을 부과 고지받자 그로부터 60일이내인 같은해 4.2. 위 부과처분이 부당함을 들어 국세청장에게 심사청구를 하였는데, 그 청구에 대한 결정이 있기전인 같은해 5.12. 위 부과처분과 같은 이유로 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원이 재차 부과, 고지된 후 같은달 17. 위 심사청구가 기각되었으므로, 원고는 60일이내인 같은해 7.16. 이에 불복하여 재무부 국세심판소에 심판청구를 하는 한편 그 심판청구서에 재차 부과된 위 5.12.자 부과처분에 대하여도 그 처분이 위법함을 들어 취소를 구하였던 사실은 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다.

위 인정사실에 의하면, 피고의 1984.2.4.자 양도소득세 및 방위세의 부과처분에 대하여는 적법한 전심절차가 거쳐졌다 할 것이고, 위 부과처분과 1982.5.12.자 양도소득세 및 방위세의 부과처분은 형식적으로는 별개의 처분이라 할지라도 세목, 세액과 산출근거, 과세원인이 동일한 이상 분쟁사유가 공통성을 띄고 있으므로 위 2.4.자 부과처분에 대하여 적법한 전심절차가 거쳐저 처분청으로 하여금 스스로 정정할 기회가 주어진 이상(위에서 인정한 바와 같이 원고는 위 2.4.자 부과처분에 대한 심사청구를 기각한 결정에 대하여 심판청구를 할 당시 절차에 위배된 것이기는 하나 5.12.자 부과처분에 대하여도 시정을 구하였다)앞에서 본 관계에 있는 5.12.자 부과처분에 대하여 다시 전치절차를 거치지 아니한 채 이 사건 소송을 제기하였다 하더라도 적법한 제소요건을 갖추었다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 이유없다.

2. 본안에 대한 판단

가. 2.4.자 부과처분에 대한 취소청구와 5.12.자 부과처분에 대한 주위적 청구인 무효확인 청구에 관한 판다.

앞에 본 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(봉투),2(서신),3,4(각결의서, 갑 제3호증의 3은 을 제1호증의 1과 같다), 을 제2호증의 1(결의서),2(확인복명서),3(납세고지서),을 제3호증(갱정결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 원고가 1982.10.19. 경남기업주식회사가 분양한 56평형 개포동 경남아파트 (동·호수 생략)호에 당첨된 후 1982.2.5. 소외 1에게 금 32,000,000원의 윗돈을 얹어 이를 양도하였다하여 1984.2.4. 원고에게 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원을 부과고지하였는바, 위 부과처분이전인 같은해 1.19.원고의 주소지가 서울 강남구 역삼동 개나리아파트 (동·호수 생략)호에서 같은구 대치동 우성아파트 (동·호수 생략)호로 이전된 사실이 나타나자 1984.5.12. 동일한 과세원인에 따라 이전된 주소지로 재차 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원을 부과고지한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다.

피고는 위 2.4.자 양도소득세와 방위세의 부과처분이 주소이전으로 송달되지 아니하였으므로 이를 취소하고, 다시 앞에 본 5.12.자 양도소득세와 방위세의 부과처분을 하였으므로 후에 부과고지된 5.12.자 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원의 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 최초 2.4.자 양도소득세와 방위세의 부과처분을 송달받았는데 피고가 위 부과처분을 취소하지 아니한 채 다시 위 5.12.자 양도소득세와 방위세의 부과처분을 하였으므로 2중으로 부과된 1984.5.12.자 양도소득세와 방위세의 부과처분은 당연무효이며, 최초 부과된 같은해 2.4.자 양도소득세와 방위세의 부과처분은 원고가 금 7,000,000원의 윗돈을 얹어 위 아파트 당첨권을 양도하였음에도 금 32,000,000원의 윗돈을 얹어 이를 양도한 것으로 사실을 오인하여 부과고지된 잘못이 있으니 이는 실질과세의 원칙에 반하며 따라서 그 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 앞에 본 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1,2의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 최초 2.4.자 양도소득세와 방위세의 부과처분이 원고에게 송달된 사실은 인정이 되나, 한편 위 갑 제3호증의 1,2, 을 제2호증의 1,2의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 위 2.4.자 양도소득세와 방위세의 부과처분을 한 후 원고의 주소지가 그 이전인 1.19. 위 개나리아파트에서 대치동 우성아파트로 이전된 사실이 나타나자 위 부과처분이 제대로 송달되지 아니한 것으로 보고 같은해 4.30. 위 부과처분을 취소하는 결의를 한 후 다시 5.12.자로 이전된 주소지로 같은 내용의 양도소득세와 방위세를 부과고지하였는바, 2개의 부과처분을 모두 수령한 원고로부터 어느것이 유효한지 여부에 대한 문의가 있자 최초 부과처분이 잘못된 것임을 이야기하고 2.4.자 양도소득세와 방위세를 부과한 납세고지서를 회수한 후 같은해 7월일자 미상경 최초 2.4.자 양도소득세와 방위세의 부과처분의 취소통고를 한 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 최초 2.4.자 부과처분은 취소되고 5.12.자 재부과처분만이 남게 되었다 할 것이니(원고는 2중으로 부과고지된 5.12.자 부과처분은 당연무효라는 주장을 하나, 이는 취소사유에 불과하다 할 것이다)최초의 2.4.자 부과처분이 취소되지 아니하였음을 전제로 한 원고의 2.4.자 부과처분에 대한 취소청구와 5.12.자 부과처분에 대한 주위적 청구인 무효확인 청구는 나아가 판단할 필요없이 이유없다.

나. 5.12.자 부과처분에 대한 예비적 청구인 취소청구에 관한 판단

앞에 본 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1,2,3,4, 을 제3호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 5(기준치, 을 제1호증의 2와 같다), 을 제1호증의 3(과세자료전)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1982.2.27. 주택은행 서초동지점에 5,000,000원짜리 주택청약예금에 가입하여 같은해 10.19. 경남기업주식회사가 분양한 56평형 개포동 경남아파트 (동·호수 생략)호에 당첨되어 같은달 21. 매매계약을 체결하고 1983.2.5. 소외 1에게 위 아파트 당첨권을 양도한 것으로 위 회사가 비치하고 있는 분양서류상 기재되어 있는바, 위 매매당시 56평형 개포동 경남아파트의 당첨권은 가장 좋은 위치가 45,800,000원, 중간정도 위치가 금 32,000,000원의 윗돈이 얹혀 매매가 되고 있었던 사실, 피고는 뒤늦게 위와 같은 사실을 발견하였는바, 원고의 양도사실에 대한 신고가 없어 양도가액을 알수 없게 되자 원고가 양도한 일시경의 56평형 개포동 경남아파트 중간정도위치의 당첨권의 매매가액을 기준으로 하여 양도차익을 금 32,000,000원으로 결정하여 이를 기초로 1984.2.4. 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원을 원고의 주소지인 서울 강남구 역삼동 개나리아파트 (동·호수 생략)호로 부과고지하였으며, 위 부과처분후 그 이전인 같은해 1.19. 같은구 대치동 우성아파트 (동·호수 생략)호로 원고가 주소를 옮긴 사실이 나타나자 같은해 5.12. 이 사건 양도소득세 금 16,000,000원과 방위세 금 3,200,000원을 부과, 고지한 사실(위 2.4.자 부과처분이 취소된 사실은 앞에서 인정한 바와 같다)을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거없다.

피고는 위 5.12.자 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여 원고는 1982.10.19. 위 아파트에 당첨된 후 계약도 체결하지 아니한 채 같은달 20. 이름을 알수 없는 김씨에게 7,000,000원의 윗돈을 얹어 양도한 사실이 있을 뿐임에도 금 32,000,000원의 윗돈을 얹어 위 아파트 당첨권을 양도한 것으로 보아 피고가 이 사건 부과처분을 한 것은 실질과세의 원칙에 반하는 위법한 처분이므로 그 취소를 구한다고 다투므로 살피건대, 위 원고 주장사실에 부합하는 갑 제4호증(영수증)의 기재와 증인 소외 3, 4, 5의 일부증언은, 첫째, 원고가 이 사건 심사청구시에는 위 개포동 경남아파트에 당첨되기도 전인 1982. 6.30. 금 5,800,000원의 윗돈을 얹어 소외 1에게 주택청약예금통장을 양도하였다고 주장하면서 그 증거로 이에 부합하는 매매계약서를 제시하였다가 심판청구시부터는 위 아파트에 당첨된 후 이름을 알수 없는 김씨에게 7,000,000원의 윗돈을 얹어 이를 양도하였다고 그 주장을 변경하고 있는 점(갑 제2호증의 2, 갑 제3호증의 4), 둘째, 원고는 자신의 양도사실을 입증할 수 있는 매매계약서는 물론 매도한 상대방의 이름조차 밝히지 못하고 있으며, 최종 취득자라는 소외 1도 그의 매수사실을 입증할 수 있는 매매계약서를 양도인이 찢어 버렸다면서 제시하지 못하고 있는점( 소외 1의 처인 증인 소외 3의 증언)등에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

그렇다면 위 분양서류상 기재에 따라 원고가 1983.2.5. 소외 1에게 위 아파트 당첨권을 양도한 것으로 인정하고, 당시의 매매가격을 기초로 양도소득세와 방위세를 부과고지한 피고의 5.12.자 부과처분은 적법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 위 예비적 청구는 이유없다.

3. 결국 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 조용무 김완섭

심급 사건

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