광주동구 O동 ㅡ-_

성남시 수정구00동

소송대리인 변호사 김용출

2010.10.5. 선고2009가합2021-1 판결

가. 이 사건 소 중 지분권확인청구 부분을 각하한다.

나. 원고(선정당사자)의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

피고는 별지 2 부동산 목록 기재 각 부동산 중 각 2분의 1 지분이 선정자 ★♤♤( 이 하 '★ ♤♤'이라고만 한다) 의 소유임을, 별지 3 부동산 목록 기재 각 부동산 중 각 2분 의 1 지분이 원고(선정당사자)(이하 '원고'라고만 한다)의 소유임을 각 확인하고, 별지 2 부동산 목록 기재 각 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 ★♤♤에게, 별지 3 부 동산 목록 기재 각 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 원고에게, 각 광주지방법원 영암등기소 2006. 2. 1. 접수 제1614호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행 하라.

갑 제1 내지 19호증, 갑 제39 내지 55호증의 각 기재에 의하면, 광주지방법원의 가 압류등기촉탁에 따라 별지 2 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 1아파트'라고 한다) 과 별지 3 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 2아파트'라고 하고, 이 사건 1, 2 아파트를 ' 이 사건 각 아파트'라고 한다 ) 중 각 1/2지분에 관하여 광주지방법원 영암등기소 2006. 2. 1. 접수 제1614호로 피고 명의의 소유권보존등기( 이하 '이 사건 보존등기'라고 한다)가 마쳐진 사실이 인정된다.

2. 원고의 주장

원고는, 원고와 ★♤♤이 이 사건 각 아파트 중 각 1/2지분의 지분권자라는 확인을 구하는 한편, 이를 전제로 이 사건 각 아파트 중 각 1/2지분에 관하여 마쳐진 피고 명 의의 소유권보존등기는 다음과 같은 이유로 부적법하게 마쳐진 것이므로 말소되어야 한다고 주장한다.

이 사건 보존등기는 건축물대장상의 최초소유자( 이 사건 1아파트 박♥ , ★♤♤, 이 사건 2 아파트: 이♥ , 원고)가 아닌 피고가 등기명의인으로 등재되어 있고, 이 사 건 2아파트에 관하여는 집행관 작성의 현황조사보고서가 첩부되지 아니한 채 신청되어 마땅히 각하되었어야 하나 등기관이 이를 간과하고 경료하였으므로 무효이다. 또한 이 사건 각 아파트가 소재한 토지는 단독소유( 이 사건 1아파트 부지: 박♥ , 이 사건 2아 파트 부지: 이♥ )로서 이 사건 각 아파트의 지분권자에 불과한 피고에게는 대지사용 권이 없으므로 이 사건 보존등기 중 대지권 등기도 무효이다.

3. 지분권확인청구 부분의 적법 여부에 대한 판단

직권으로 살피건대, 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불 안 · 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효 · 적 절한 수단일 때에 허용되며, 한편 당해 부동산이 소유권보존등기신청인의 소유임을 이 유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결이 확정되면 그 판결로써 바로 보존등기가 가 능하므로 당해 부동산의 소유권보존등기의 말소를 구하는 외에 당해 부동산의 소유권 의 확인을 구하는 것은 권리관계의 확정을 위한· 적절한 수단이 아니어서 그 확인의 이익이 없다고 할 것인바( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다58976판결 참조), 이 사건에 서 원고는, 원고와 ★♤♤이 이 사건 각 아파트의 1/2지분의 지분권자임을 전제로 이 사건 각 아파트의 1/2지분에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구 하고 있으므로, 이와 별도로 원고와 ★♤♤이 이 사건 각 아파트의 1/2지분의 지분권 자임의 확인을 구하는 부분은 원고, ★♤♤과 피고 사이의 법률관계 확정을 위한 가장 유효 · 적절한 수단이라고 할 수 없다.

따라서 위 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

4. 소유권보존등기말소 청구에 관한 판단

가. 피고의 기판력저촉 주장에 대한 판단

피고는, 원고의 이 부분 청구는 그 소송물이 원고, ★♤♤, 박♥▦, 이♥와 피 고 사이의 광주지방법원 목포지원 2007가합359호 소유권말소등기사건 판결의 소송물 과 동일하여 원고, ★♤♤, 박♥▦, 이♥가 패소판결을 받은 위 판결의 기판력이 이 부분 청구에도 미치므로 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 기각되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제28호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고, ★♤♤, 박♥▦, 이♥♡ 가 피고를 상대로 광주지방법원 목포지원 2007가합359호로 이 사건 소유권보존등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 2008. 4. 22. 패소 판결을 선고받고, 위 판결이 확정 된 사실이 인정되나, 아래 나.(2)차.항에서 보는 바와 같이 위 사건의 청구원인은 ① 피 고가 원고, ★♤♤, 박♥▦, 이♥에게 이 사건 보존등기를 말소하여 주기로 약정하였 다는 것과, ② 이 사건 보존등기는 이♤☆, 이□△과 피고 사이의 명의신탁 약정에 의 하여 경료된 것으로서 무효라는 것으로서 그 소송물은 약정에 의한 말소등기청구권 및 이♤☆, 이□△이 피고에 대하여 가지는 말소등기청구권이고, 이 사건 소유권보존등기 말소청구의 소송물은 원고, ★♤♤이 직접 피고에 대하여 가지는 원인무효를 원인으로 한 말소등기청구권으로서 그 소송물이 동일하다고 할 수 없어, 위 광주지방법원 목포 지원 2007가합359호 사건 판결의 기판력이 이 부분 청구에 미친다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.

나. 원고의 청구에 대한 판단

(1) 원고는, 원고와 ★♤♤이 이 사건 각 아파트의 1/2지분을 원시취득였음을 전 제로 직접 피고에 대하여 이 사건 보존등기의 말소를 구하므로(원고의 청구에, 원고와 ★♤♤이 위 지분을 원시취득자로부터 양도받았음을 전제로 피고에 대하여 이 사건 보 존등기의 말소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본다고 하더라도 원고와 ★♤♤이 위 지분에 관하여 등기명의를 보유하고 있지 아니한 이상 원고가 원시취득자를 대위하지 않고 직접 피고에게 이 사건 보존등기의 말소를 구할 수는 없으므로 위와 같은 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다), 원고와 ★♤♤이 위 지분을 원시취득하였는지에 관하여 본다.

(2 ) 살피건대, 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형 태와 구조를 갖추고 있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타에 매도한 후 건축주 명 ♤♤♤♤를 마쳤다 하더라도 원래의 건축주가 건물을 원시취득하는바(대법 원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결 참조), 이 사건의 경우에 원고와 ★요 ♤이 이 사건 각 아파트의 건축물대장상 1/2지분권자로 등재되어 있는 사실은 당사자 간에 다툼이 없으나, 원고와 * ♤♤이 위 건축물대장에 지분권자로 등재된 경위에 관 하여 을 제1 내지 28호증( 각 가지 번호 포함 ) 의 각 기재에 의하여 인정되는 아래의 사 실들에 비추어보면, 원고와 ★♤♤이 이 사건 각 아파트의 원시취득자들 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 아파트에 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 각 아파트는 공정률이 98% 에 이르는 등 사회통념상 독립된 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로, 이 사건 각 아파트는 이 사건 보존등기당시 건축허가명의자인 박 ♥ , 피고( 이 사건 1아파트), 이♥ , 피고( 이 사건 2아파트)나 이 사건 각 아파트의 원래 건축허가명의자로서 이 사건 보존등기 직전에 위 박♥ , 이♥ , 피고에게 건축 허가명의를 양도한 이♤☆, 이□△이 이를 원시취득하였다고 할 것이다)과 사이에 이 사건 각 아파트의 지분권에 관한 양도계약을 체결한 채권자에 해당함은 별론으로 하 고 , 위 건축물대장 등재사실만으로 원고와 ★♤♤이 이 사건 각 아파트의 1/2지분을 원시취득하였다고 볼 수는 없다.

원고와 *♤♤이 이 사건 각 아파트의 건축물대장상 1/2지분권자로 등재된 경위는 아래와 같다.

( 가 ) 소외 이♤☆, 이□△은 전남 영암군 00면 00리 _-_ 대 1,239m² 지상에 이 사건 1 아파트를, 같은 리 _-_ 대 122㎡ 및 _ -_ 전 857㎡ 지상에 이 사건 2 아파트 를 각 신축하던 중 자금난으로 부도를 당하여 위 각 대지가 임의경매를 통하여 제3자 에게 경락 되었다.

(나 ) 소외 이♥ , 박♥▦은 각 대지를 경락인으로부터 매수한 다음, 2005. 11. 18.경 위 이♤☆, 이□△과 사이에 이 사건 각 아파트 건물을 매매대금 6억 원에 매수 하기로 약정하고, 이♤☆, 이□△에게 계약금으로 1천만 원을 지급하였다.

(다 ) 위 매매계약을 체결함에 있어 이♥ , 박♥▦은 매매대금과 별도로 5천만 원을 이□△에게 지급하기로 약정하였고, 한편 이♤☆, 이□△은 이 사건 각 아파트의 건축주 명의를 이♥ , 박♥▦ 또는 이들이 지정하는 자로 변경하여 주기로 약정하였

(라 ) 위 매매계약 당시 이 사건 1아파트의 건축주는 이♤☆, 이 사건 2아파트의 건 축주는 이□△이었는데, 이♤☆, 이□△은 위 매매계약 체결 이후인 2005. 11. 22. 이 ♥ , 박♥과의 위 약정에 따라 이 사건 1 아파트의 건축주를 박♥과 피고로, 이 사건 2 아파트의 건축주를이와피고로 각 변경하여 주고, 이♥ , 박♥▦으로 하 여금 이 사건 각 아파트 공사를 계속하게 하였다.

(마 ) 그런데, 박♥▦, 이♥가 위 매매대금을 지급하지 아니하자 , 이♤☆, 이□△은 광주지방법원 목포지원에 위 매매잔대금 6억 4,000만 원을 청구채권으로 하여 이 사건 각 아파트에 대한 가압류신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원은, ' 이 사건 각 아파트는 건축주가 시공회사를 별도로 선정하지 않고 직영처리하여 98% 의 공정률을 보이고 있 다는 취지의 건축사 작성의 현장검사조서와 '이 사건 각 아파트는 외부도색과 , 방외장 판, 전기배전판 일부, 복도 등이 미완성으로 현재 마무리 공사 중인 것으로 판단된다' 는 집행관 작성의 부동산현황조사보고서 등을 기초로 하여 2006. 1. 27. 위 가압류신청 을 인용하였으며, 2006. 2. 1. 위 가압류등기를 경료하기 위한 직권 촉탁으로 이 사건 1 아파트에 관하여는 당시의 공동건축주인 박♥▦과 피고의 공유로, 이 사건 2 아파트 에 관하여는 이 와 피고의 공유로 각 소유권보존등기가 마쳐졌고 , 한편 이♤☆은 같은 날 채권최고액을 7억 8,000만 원(채권최고액을 당초 7억 원으로 약정하였으나, 미 지급 중도금 4,000만 원과 지연손해금을 가산하여 위와 같이 증액하였다), 채무자를 이 ♥ , 박♥ , 피고로 하여 이 사건 각 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤다.

( 바 ) 이후 이♥ , 박♥▦, 원고 , ★♤♤(이하 '원고 등'이라고 한다 )과 이♤☆, 이미 △은 2006. 6. 12 . 이 사건 각 아파트에 대한 소유권보존등기와 매매잔대금의 처리를 위하여 다음과 같은 내용의 약정을 체결하였다.

1 ) 이♤☆, 이□△은 이 사건 1 아파트에 대한 피고의 1/2 지분을 ★♤♤ 명의 로, 이 사건 2 아파트에 대한 피고의 1/2 지분을 원고 명의로 각 경정등기를 경료하여 주되, 위 경정등기 경료 후 피고에게 부과되는 제세공과금은 원고 등이 부담한다.

2) 위 경정등기 경료 후 원고들이 ■♠♠♠♠♠♠조합 ♥♡♡지점( 이하 '▶▲▲ ▲'이라 한다 )에서 이 사건 각 아파트를 담보로 대출받을 돈 중 7억 2천만 원을 이♤ ☆, 이□△이 우선 지급받을 수 있도록 위 지점장 작성의 확약서를 이♤☆, 이□△에게 발급하여 준다.

3) 위 확약서를 발급받음과 동시에 이♤☆, 이□△은 위 지점장 또는 그가 지명 하는 법무사에게 이 사건 각 아파트에 대한 이♤☆ 명의의 근저당권설정등기 등에 관 한 권리증과 해지증서, 위 가압류신청에 대한 취하서 및 인감증명서를 교부한다.

(사 ) 위 약정을 담보하기 위하여 원고 등은 2006. 6. 12. 이♤☆, 이□△에게 채권자 를 이♤☆, 채무자 및 연대채무자를 원고 등으로 정하여 7억 2,000만 원을 같은 해 7. 20.까지 지급하되 이를 지체할 경우 연 30 % 의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었고, 피고에게 1억 원을 지급 할 것을 약정하는 내용의 각서를 작성하여 주었으며, 그 무렵 ▶▲▲▲은 이♤☆에게 이 사건 각 아파트를 담보로 대출을 실행하여 그 중 7억 2,000만 원을 이♤☆ 명의의 통장으로 우선 입금하되 2006. 7. 20.까지 위 대출실행을 하지 못할 경우 위 근저당권 설정등기의 등기권리증, 해지증서, 위임장, 가압류취하서, 인감증명 등 제반서류를 다시 반환한다는 내용의 확약서를 작성하여 주었다.

( 아 ) 이후 이♤☆, 이□△, 피고는 원고 등과 ▶▲▲▲이 지정한 법무사에게 위 약 정에 따른 경정등기에 대한 동의서, 확인서, 인감증명이 첨부된 위임장, 등기권리증, 해 지증서 등 제반서류를 교부하고, 2006. 6. 14.경 이 사건 1아파트에 대한 피고의 건축 주명의를 ★♤♤으로, 이 사건 2 아파트에 대한 피고의 건축주명의를 원고로 각 변경 하여 주었으며, 이로 인해 이 사건 1 아파트의 건축물대장에는 명칭을 ' ○아파트' 로 하여 ★♤♤, 박♥ 명의의 2006. 7. 7.자 소유권등록이, 이 사건 2 아파트의 건축물대 장에는 명칭을 ' ▶아파트'로 하여 이♥ , 원고 명의의 2006. 7. 13.자 소유권등록이 각 이루어졌다 .

( 자 ) 그 후 원고 등이 위 각 서류를 첨부하여 이 사건 각 아파트의 소유권보존등기 에 대한 경정등기신청을 하였으나 관할관청인 영암등기소 등기관은 경정등기사유가 아 니라는 취지로 위 신청을 반려하였고, 이로 인하여 ▶▲▲▲으로부터의 대출이 무산되 자 이♤☆, 이□△은 위 2006. 6. 12 .자 약정을 해제하고 위 서류들을 반환받았다 .

(차 ) 한편 , 원고 등은 피고를 상대로, '① 피고와, 이♤☆, 이□△이 위 2006. 6. 12. 자 약정에 따른 경정등기가 무산된 이후 다시 원고 등에게 피고 명의의 이 사건 보존 등기를 말소하고 원고와 ♠♠ 명의로 소유권보존등기를 마쳐주기로 약정하였다, ② 이 사건 보존등기는 이♤☆, 이□△과 피고 사이의 명의신탁약정에 의해 마쳐진 것으 로서 무효이다'라는 청구원인으로 광주지방법원 목포지원 2007가합359호로 이 사건 보 존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 위와 같은 말소약정 및 명의신탁약정의 존재가 인정되지 않는다는 이유로 2008. 4. 22. 패소판결을 선고받았고, 위 판결은 확 정되었다 .

다. 소결

결국, 원고와 ★♤♤을 이 사건 각 아파트의 지분권자로 볼 수 없고, 달리 원고와 ★♤♤에게 이 사건 보존등기의 말소를 구할 권원이 있다는 점에 주장 · 입증이 없으므 로 이를 전제로 하는 원고의 소유권말소등기청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없 다 (한편, 원고는 이 사건 보존등기 중 대지권등기는 건물소유자와 대지소유자가 달라 무효이므로 말소되어야 한다는 취지로 주장하는바, 집합건물에 관한 대지권의 표시등 기는 비록 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하나 사항란에 하는 것이 아니라 표 시란에 하는 것이므로 그 성질은 어디까지나 표시등기라고 할 것이고, 대지권의 표시 등기는 원칙적으로 구분소유자의 단독신청에 의하여 등기 공무원의 실질적 심사에 따라 이루어지게 되어 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없는 것이며(부동산등기법 제 101조 제2항, 제1항), 한편 채권자는 등기명의인인 채무자를 대위하여 채무자가 하여야 할 경정등기 등을 대신 신청할 수 있으므로 대지권등기의 말소를 소로서 구할 것은 아 니다 .

5. 결론

그렇다면 , 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달 리하여 부당하므로 제1심 판결을 주문 1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.

장정희

위인규