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대법원 2018.10.25 2018다210539

공탁금출급권자확인

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 판단한다.

1. 채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다

(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조). 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조), 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다.

따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

2. 원심은, 채무자인 K리는 원고가 피대위채권으로 주장하는 이 사건 공탁금출급청구권에 관한 확인청구권을 청구원인으로 하여 피고를 상대로 공탁금출급청구권확인 청구의 소를 제기하여 2017. 9. 22. 각하판결을 선고받았으므로 원고가 이 사건 소로써 채권자대위권을 행사할 당시 이미 채무자인 K리가 피대위채권을 재판상 행사한 것이어서 K리를 채무자로 하는 원고의 이 사건 채권자대위의 소는 부적법하다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가.

원심판결

이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 경산시 C 임야 477㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다

는 D 임야 1,408㎡에서 2000. 11. 7....