1. 채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다

(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조). 그런데 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하고(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조), 그 경우 소제기에 관한 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없다.

따라서 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

2. 원심은, 채무자인 K리는 원고가 피대위채권으로 주장하는 이 사건 공탁금출급청구권에 관한 확인청구권을 청구원인으로 하여 피고를 상대로 공탁금출급청구권확인 청구의 소를 제기하여 2017. 9. 22. 각하판결을 선고받았으므로 원고가 이 사건 소로써 채권자대위권을 행사할 당시 이미 채무자인 K리가 피대위채권을 재판상 행사한 것이어서 K리를 채무자로 하는 원고의 이 사건 채권자대위의 소는 부적법하다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가.

원심판결

이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 경산시 C 임야 477㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다

는 D 임야 1,408㎡에서 2000. 11. 7....

참조판례