2. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

가. 사실오인과 법리오해 ⑴ 이 사건 만화처럼 만화나 애니메이션을 이용한 음란물은 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고만 한다)에서 규정한 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당하지 않는다.

⑵ 피고인은 이 사건 만화를, 다른 여러 자료를 다운로드 받는 기회에 우연히 함께 다운로드 받게 되었으므로 그것이 아동ㆍ청소년이용음란물이라는 사실에 관한 인식이 없었다.

⑶ 피고인은 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률이 제정된 사실을 몰랐으므로 위법성에 관한 인식도 없었다.

나. 양형부당 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인과 법리오해 ⑴ 이 사건 만화가 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당하지 않는다는 주장에 대한 판단 만화나 애니메이션을 이용한 음란물도, 주된 내용이 아동ㆍ청소년의 성교 행위 등을 표현하는 것이고, 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동ㆍ청소년으로 인식될 수 있는 표현물이 등장하는 경우에는 청소년성보호법에서 규정한 아동ㆍ청소년이용음란물에 해당한다. 만화나 애니메이션을 이용한 음란물이라고 하여, 특별히 그 인정 범위를 제한하여 해석하는 등 사람이 직접 등장하는 음란물과 달리 취급할 것은 아니다.

그와 같이 해석하는 구체적인 이유는 다음 ㈎ 내지 ㈑와 같다.

㈎ 원래 구 청소년성보호법(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호에서는 아동ㆍ청소년이용음란물을 실제 아동청소년이 등장하는 것으로 한정하고 있었으나, 2011. 9. 15.에 개정되면서 “아동청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물”도 포함되었다

그 후 2012. 12. 18.에 법률 제11572호로...

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