가. 법리오해 피고인의 자백 진술에 의하여 산정된 범죄수익에 관하여 이를 단순한 추측이라고 보아 추징을 선고하지 아니한 원심판결에는 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 120시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 원심은 피고인의 범죄수익에 대한 추징은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여야 하는데 위 법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것으로 그 추징 요건에 해당하더라도 추징 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있고, 검사가 산출한 범죄수익액은 추측에 불과하여 위 금액이 피고인의 범죄수익액이라고 단정할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 추징을 선고하지 아니하였다.

나. 당심의 판단 1) 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등은 범죄구성요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 함은 당연하고, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1392 판결 참조). 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 내지 제10조의 규정에 의한 범죄수익 등의 몰수ㆍ추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 위 법률에 의한 몰수ㆍ추징이 적용되는 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위를 업으로 한 범죄를 수인이 공동으로 하고 이로 인하여 이익을 얻은 경우에는 각자가 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수ㆍ추징하여야 하지만, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는...

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