나. 도박자금 채무의 담보를 위하여 근저당권설정등기를 경료한 경우, 근저당설정자가 민법 제746조 에도 불구하고 그 말소를 청구할 수 있는지 여부

나. 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 경우에는, 그 불법원인급여로 인한 이익이 종국적인 것이 아니므로 등기설정자는 무효인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

제2점과 제3점에 대하여

원심은, 그 거시 증거에 의하여 원고가 판시 소외인들과 도박을 하던 중 그 도박장소에서 장소료를 징수하거나 고리로 돈을 빌려주던 소외 1로부터 도박자금으로 합계 금 3억원을 차용하고, 그 차용금 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 4억원의 판시 근저당권설정등기를 마친 사실을 확정한 다음, 소외 1이 원고에게 도박자금을 대여하고 또한 원고가 그 차용금의 담보를 위하여 근저당권을 설정한 행위는 모두 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 판단하고, 원고는 사업자금이 필요하다고 하여 소외 1을 속이고 도박장으로 유인하여 위 금원을 차용하였으니 급여자의 불법성보다 수령자인 원고의 불법성이 현저히 커서 위 대차계약과 등기는 유효하다는 피고의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없다는 등의 이유로 배척하고 있는 바, 관계증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비, 반사회질서 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점들에 관한 논지는 이유 없다.

또한 원심이 위 금 3억원은 전액 소외 1이 원고에게 도박자금으로 대여한 금원이라고 한 판단 속에는 그 금원 중 일부는 도박자금으로 대여한 것이 아니라는 피고의 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있을 뿐 아니라, 소론이 지적하는 원고 소송대리인의 진술은 위와 같은 피고의 주장을 시인한 것이라고 할 수도 없으므로, 원심판결에 그 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.

제1점에 대하여

민법 제746조 에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하고, 도박자금으로 금원을 대여함으로 인하여 발생한 채권을 담보하기 위한 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐인 경우와 같이 수령자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것인바 ( 대법원 1994.12.22. 선고 93다55234 판결 참조), 위 확정사실에 터잡아 원고는 무효인 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다 고 한 원심판단은 이와 같은 취지에 선 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 역시 이유 없다.

제4점에 대하여

논지는 원고가 위 금원의 차용행위가 있은 이후에 반환을 약정하였으므로 그 한도에서 위 근저당권설정등기는 유효함에도 이를 무효라고 본 원심판단은 위법하다는 것이나, 이는 원심에 이르기까지 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.