2. 소송비용은 채권자의 부담으로 한다.

기록에 의하면, 채무자는 1997. 11. 23.부터 통영시 (이하 생략) 지상 1층 점포를 임차 받아 그곳에 ‘ ○○○’이라는 상호로 미장원 영업을 운영하다가 2007. 12. 8. 채권자로부터 임차보증금 1,500만 원과 비품대 700만 원을 지급받고 채권자에게 위 미장원 점포를 위 상호, 시설물, 집기 등과 함께 양도(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다.)하기로 하고 채권자로부터 위 금원을 지급받고, 채권자는 그 무렵부터 위 점포에서 동일한 상호로 미장원 영업을 하여 온 사실, 채무자는 2008. 1. 18.부터 위 점포에서 70m 가량 떨어진 별지 목록 기재 장소에서 ‘ □□□’라는 상호로 미장원을 개업한 사실을 인정할 수 있다.

2. 주장 및 판단

가. 주장

채권자는, 위 비품대 700만 원은 위 ○○○의 영업을 양도하는 대가이므로 이 사건 양도계약은 영업의 양도에 해당하여 채무자는 상법 제41조 에 따라 영업양수인이 부담하는 경업금지의무가 있으므로 이 사건 신청은 그 피보전권리가 있고, 위에서 본 바와 같이 채무자가 현재 □□□를 개업하여 위 경업금지를 위반하고 있어 이를 방치할 경우 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생하므로 그 보전의 필요성도 있다고 주장하고, 채무자는, 위 비품대 700만 원은 위 점포에 있던 미용기구와 비품 등을 양도하는 대가에 불과하고 ○○○의 영업을 양도한 바가 없으므로 영업양수인으로서의 경업금지의무가 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저 경업금지의 특약이 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 소갑 제1, 3호증의 각 기재와 참고인 소외인의 진술만으로는 채무자가 위 ○○○의 영업을 양도하면서 채권자에게 통영시에서 더 이상 미장원을 하지 않겠다고 약정한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능한바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 보면, 채권자가 채무자로부터 영업의 동일성을 유지한 채 ○○○의 영업을 양도받았는지 여부에 따라 이 사건 양도계약이 영업양도인지가 결정되므로 살피건대, 기록에 의하면 채무자가 위 점포를 팔기 위해 신문광고를 내고, 채권자가 채무자로부터 상호인 ○○○과 그 시설 일체를 그대로 양도받은 사실은 인정되나, 위 사정만으로는 아래에서 보는 바와 같이 영업의 동일성을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려, 기록에 의하면 채권자가 운영하던 ○○○은 그 영업장 규모가 10평정도이고, 채권자 이외에는 종업원 없는 소규모 미장원이었고, 과거에는 인근에 법원과 세무서 등이 있어 상권이 좋은 편이었으나 몇 년 전부터 관공서 등이 이전하는 바람에 주변상권이 쇠퇴하여 채권자는 단골손님 위주로 미장원 영업을 하여 온 사실, 채권자는 이 사건 양도계약을 하면서 위와 같이 물적 설비에 대해서만 인도를 받았지 그 외 위 ○○○ 영업에 관한 경제적 가치가 있는 사실관계 즉, 영업상의 비결, 고객선관계, 구입선관계 등에 대해서는 아무런 약정도 없었고 인수를 받지 아니한 사실이 인정되고, 위 인정사실과 통영시내에만 미장원이 190여 개의 미장원이 있어 미장원의 위치보다는 그 미장원의 그 미장원의 영업능력에 의해 영업의 성패가 좌우되는 점, 특히 위 ○○○과 같은 소규모 1인 미장원의 경우 그 상호의 인지도나 그 위치보다는 운영자이면서 미용기술자인 업주의 미용실력과 단골고객과의 신뢰도에 따라 고객이 미장원을 찾게 되는 점, 채권자가 채무자에게 지급한 비품대 700만 원은 ○○○의 시설, 비품의 구입대가로 보기에 상식에서 벗어날 정도로 거액의 금원이라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 채권자가 채무자로부터 ○○○ 영업의 동일성을 유지한 채 그 점포를 양도받았다고 볼 수 없으므로 이 사건 양도계약은 ○○○의 물적 설비에 관한 양도계약에 지나지 아니한다 할 것이다.

그러므로, 이 사건 양도계약이 영업양도임을 전제로 하는 이 사건 신청은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

[별지 건물의 표시 생략]

판사 홍광식(재판장) 류창성 설충민

심급 사건

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관련문헌