2. 피고보조참가인의 보조참가신청을 허가한다.

3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

피고들은 원고에게 별지 제1목록 기재 서비스표(이하 ‘이 사건 서비스표’라고 한다) 중 별지 제2목록 기재 피고별 각 해당 지분에 관하여 2008. 12. 11. 양도를 원인으로 한 이전등록절차를 이행하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

먼저 피고보조참가인의 당심 보조참가신청에 대하여 원고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다.

특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결 , 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 및 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조).

을 제1호증과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고보조참가인은 2007. 9. 27. 무렵부터 서울 금천구 (이하 생략)에서 이 사건 서비스표의 하나인 ‘ ○○○’을 사용하여 ‘ ○○○△△△’이라는 상호로 현재까지 음식점을 영위하고 있는 것으로 보이고, 한편 피고보조참가인의 주장은, 피고보조참가인은 망 소외 2로부터 이 사건 서비스표의 사용허락을 받아 사용했는데 원고가 이 사건 서비스표를 소외 2로부터 양도받았다고 하면서 이 사건 서비스표의 사용을 금지하여 피고보조참가인이 위와 같은 상호로 영업하지 못하게 되었다는 것이다. 그렇다면, 피고 보조참가인은 원고가 소외 2의 상속인인 피고들에 대하여 서비스표 등록절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가진다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다. 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이의는 이유 없다.

2. 추완항소의 적법 여부

민사소송법 제173조 제1항 은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유'란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 뜻한다. 그런데 판결정본이 공시송달의 방법으로 당사자에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 하고, 당사자가 소송 계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 당사자에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 당사자가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 당사자가 상소 제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 등 참조).

제1심법원은 피고들에 대한 소장부본과 변론기일통지서를 피고들의 주소지로 송달하였으나 피고 1의 동생인 소외 1(대법원판결의 소외인)이 동거인으로서 위 서류를 남양주시 (이하 생략) 723동 101호에서 수령한 사실, 제1심법원은 피고들이 제1차 변론기일에 출석하지 아니하자 변론을 종결한 후 2009. 5. 28. 민사소송법 제208조 제3항 제2호 에 의하여 자백간주 판결을 선고하고, 그 판결정본은 공시송달의 방법으로 송달된 사실, 피고보조참가인은 2011. 11. 14. 무렵 이러한 사실을 알고 같은 날 피고보조참가신청과 함께 이 사건 항소장을 제출한 사실은 기록상 명백하다.

위 인정 사실에 의하면 피고들은 이 사건 소송 계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 제1심판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못했으며 알지 못한 데 과실이 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고들이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 준수하지 못한 때에 해당한다고 할 것이므로 피고보조참가인의 이 사건 항소는 적법하다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 이 사건 청구원인은, 원고는 이 사건 서비스표에 관하여 등록권리자인 망 소외 2로부터 2008. 12. 11. 양도받았는데, 소외 2는 위 서비스표에 대한 이전등록절차를 밟지 아니한 채 같은 해 12. 19. 사망하였고, 상속인인 피고들이 위 서비스표에 관한 권리를 별지 제2목록 기재 상속지분과 같이 상속하였다는 것이다.

나. 그러나 을 제2호증에 의하면, 망 소외 2가 2008. 12. 19. 사망한 후 그 상속인인 피고들은 2009. 2. 24. 의정부지방법원 2009느단284호 로 상속포기의 신고를 하였고, 위 신고는 2009. 5. 7. 법원에 의하여 수리된 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고들이 여전히 망 소외 2의 상속인임을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고보조참가인의 보조참가와 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 피고보조참가인의 보조참가신청은 이유 있으므로 이를 허가한다.

[별지 생략]