본건을 서울고등법원으로 환송한다

동 제2점은 원판결은 기 이유에 있어서「원고는 전시 특약이 매려약관부의 매매가 아니고 양도담보라고 주장하나 매려특약부 매매는 양도담보의 범주에 속하는 것이므로 차를 구별할 실익이 없는 것이다 따라서 차론은 이유없다」라고 인정하였지만 양도담보라는 것은 어데까지나 담보의 성격을 이탈 할 수 없는 것으로 담보에 선행하는 계약관계의 존재를 필수요건으로 하는 동시에 양도담보계약성립과 동시에 당연히 담보물의 소유권이 담보권자에게 이전하는 것이 아니고 동 담보계약에 수반하는 조건을 채무자가 이행하지 못할 시에 비로서 소유권이 이전되는 것이며 매려약관부 매매에 있어서는 매매계약성립과 동시에 목적물의 소유권을 당연 매수자에게 이전되는 것이나 특정기간 내에 매려대금을 지불함으로써 목적물의 소유권이 매주에게 환귀되는 것으로서 따라서 양도담보와 매려약관부 매매와는 법률상 엄격한 구별이 유한 것임에도 불구하고 원심이 피고가 주장하는 매려약관부 매매는 양도담보의 범주에 속하는 것이라고 인정하였음은 법률의 해석을 잘못 한 판단으로서 따라서 심리부진 우는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있고 동 제3점은 원판결은 기 이유에 있어서 본건 부동산 매려기간은 단기 4283년 7월 7일로 약정되여 있음으로 6.25동란으로 인하여 원고는 자기의 불책사유에 인한 기간도과 라고 주장하여도 차 주장은 이유없다고 인정 하였지만 6.25동란으로 인하여 단기 4283년 6월 28일 이후의 서울은 기히 대한민국 국권의 행사와 대한민국 법률의 시행이 불가능한 상태에 함입하였음은 만인공지의 현저한 사실로서 따라서 법률이 규정한 권리의 행사를 불가능케 한 천변지이 이상의 사정변경임에도 불구하고 동년 7월 7일 당시의 권리행사를 하지 못한 책임이 원고에게 있다고 함은 원심이 원고에게 불가능을 강요하는 이론으로서 따라서 원판결은 이유불비라 하지 않을 수 없다 운함에 있고

동 제4점은 원판결은 기 이유에 있어서 「원고는 9.28수복후 본건 부동산을 매각하여 원고의 피고에 대한 채무를 정리하기로 원피고간에 합의가 되였다고 주장하나 동 주장에 부합되는…증좌가 없다 그러므로 원고의 차 주장은 이유없다」라고 인정하였지만 원심이 인용한 제1심 판결사실 적시에 의하면 「…9.28수복 당시 수차에 선하여 원고의 래방이 유하였는데 피고는 적당한 시기에 본건 부동산을 처분하여 기 채무를 변제하라는 취지의 승락를 한 사실을 인정한다고 자백하였으며 원심에 있어도 피고는 서울에 복귀한 후 원고를 상면할 시마다 본건 채무에 원리금이라고 변제하면 본건 부동산을 환퇴 하겠다고 하였으나」라고 인정한 사실로 보드라도 피고자신이 원피고간의 거래를 채권채무라고 인정하고 있으며 9.28수복후에 본건 채무를 독촉하는 동시에 적당한 시기에 채무변제를 승락하였다고 진술함에도 불구하고 원심이 서상과 여히 인정하였음은 피고의 자백을 무시하는 독단으로서 사실인정과 배치됨으로 이유에 서어가 있거나 이유불비라 하지 않을 수 없다 이상 여사한 점을 보드라도 원심판결은 피고자백을 무시하고 현저한 사실을 곡해함으로서 이유에 서어가 있거나 심리부진 우는 이유불비로서 따라서 파훼를 면치 못할 것이다 운함에 있다

심안컨대 어느 재산권을 채권담보의 목적으로 양도하는 경우에 있어서의 법률적 형태는 혹은 채권을 존속시키면서 당해 재산권을 신탁적으로 양도하는 경우도 있고 혹은 당해재산권을 진실한 매매로 인하여 이전하고 대금과 채무를 상살하여 이후 하등의 채무관계를 잔존시키지 아니하는 경우도 있다 전자에 있어서는 채권자가 이전을 받은 소유권을 담보이외의 목적에 사용할 수 없음은 당연하고 따라서 채무자가 채무를 변제한 때에는 채권자는 그 소유권을 반환하여야 하며 만약 채무변제의 지체로 채권자가 그 목적물을 매각 처분한때에는 그 대금을 원리금에 충당하고 잔여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 변제기한을 경과하였을지라도 아직 채권자가 그 목적물을 처분하지 않은 동안에는 채무자가 원리금을 제공하여 이에 반환을 청구 할 수 있는 것이다 그리고 후자 즉 매려약관부 매매에 있어서는 매려권자가 소정기간내에 매려권을 행사하지 않으면 매려권을 행사하여 그 소유권을 회복할 기회를 상실하고 매주는 이후 하등의 부담이 없어지고 일체의 관계가 종국적으로 결제되는 것이다 이상과 같이 양자는 그 법률적 효과를 달니 하는 것이므로 채권의 담보로 재산권 이전의 계약을 한 경우에는 당사자의 의사를 탐구하여 그것이 어느 종류에 속하는 것인가를 판정하여야 할 것이고 당해 재산권의 이전이 매매명의로 행하여진 사실만으로써 후자에 속하는 것이라 속단 할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원고는 금1만환을 피고로 부터 차용하고 본건 목적물을 매도담보로 제공함에 제하여 형식상 3개월분의 선이자 대서료등의 비용금을 합한 금 1만3천3백8십환을 대금으로 하고 매려기간은 3개월로 한다는 매려특약부 매매계약서(갑 제1호증)를 작성 교부하였다 주장하고 피고는 금 1만환의 임차사실을 긍인하면서 그 전의 거래로 인한 채권 금 3천3백8십환과 합하여 금 1만3천3백8십환으로 매려특약부로 이를 매수한 것이라 주장함이 일건 기록상 명백한바 원판결 이유에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재증인 한성희 동 이학근의 각 증언의 일부 동 김봉백의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 본건 건물의 소유권이전을 매려약관부 매매라 인정하였으나 전기 각 증언내용을 상세히 검토하면 전기 인정의 자료가 되지 못함이 분명하고 구두변론의 전취지로서도 여사히 인정할 수 없고 도리혀 갑 제1호증에는 원고가 단기 4283년 7월 7일까지 매려하지 못할 시는 피고가 소유권이전등기를 하여도 이의없다는 조항이 있을 뿐 아니라 피고가 구두변론에서 이점을 주장하는 자체매려약관부 매매가 아니고 모두 설시의 전자에 속하는 매도 담보계약을 한 것임이 의심할 여지가 없다 그리고 원피고간에 원고가 이행기에 채무를 이행하지 않은 때에 피고가 대물변제로서 본건 목적물을 받어 완전히 소유권을 취득하고 원고는 반환청구권을 상실한다는 특약이 있었다는 주장입증이 없는 이상 전게 설시한 바에 의하여 원고는 원리금을 제공하여 목적물의 반환을 청구 할 수 있는 것이다 그렇다면 원판결이 본건을 매려약관부 매매라 인정하고 원고의 변제공탁의 효력유무에 관하여 심구함이 없이 원고청구를 배척하였음은 부당하게 사실을 인정하고 또 매도담보의 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있는 것이다 이점에 관한 논지는 이유 있음으로 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제2항 에 의하여 본건을 원심으로 환송하는 바이다

그러므로 주문과 같이 판결한다