[2] 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태인 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 후 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우, ‘법인의 설립’으로 보아 등록세를 중과할 수 있는지 여부(소극)

구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 은 그 제1호 에서 ‘대도시 안에서의 법인의 설립 후 5년 이내에 자본증가에 따른 등기’를, 제3호 에서 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 은 “ 법 제138조 제1항 제3호 에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다”고 규정하고 있다.

그런데 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어( 민법 제33조 , 상법 제171조 제1항 , 제172조 등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없는 것이다. 이러한 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법 제138조 제1항 제1호 와 제3호 에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 참조).

같은 취지에서 원심이, 그 판시와 같은 제1심의 인정사실을 바탕으로, 소외 1 외 2인이 대도시내 등록세 등의 중과를 면할 목적으로, 별도의 법인을 설립하는 대신, 2000. 9. 20. 소외 2 주식회사라는 상호로 설립등기를 마친 후 2005. 12. 26. 상법 제520조의2 제1항 의 규정에 의하여 휴면회사로서 해산간주되었다가 2006. 6. 26. 회사계속등기를 하였지만 위 설립등기 및 계속등기시에 등록세를 납부한 사실만 있을 뿐 설립 당시부터 현재까지 지방세 과세사실이 전혀 없어 실제로 사업을 영위하였다고 보기 어려운 원고의 주식 전부를 2006. 7. 10. 인수하여 상호·본점 소재지·목적사업 및 임원들을 전부 변경하였다고 하더라도 이로써 실질적으로 새로운 원고 법인이 설립된 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 위와 같은 행위가 법인의 설립에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하다.

이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제138조 제1항 제1호 와 제3호 의 법인 설립의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 위에서 본 바와 같이 원고의 주식 인수와 그 상호·본점 소재지·목적사업·임원 등의 변경사실만으로는 종전 법인과 다른 원고 법인의 설립이 인정되지 아니한다고 보는 이상, 이와 달리 원심이, 원고 법인이 별도로 존재하고 이처럼 별도 법인으로 존재하는 원고 법인이 이 사건 부과처분의 기초가 되는 이 사건 부동산 매매거래의 실질적 당사자임을 전제로 하는 피고의 법인격부인 혹은 반사회질서의 법률행위 등의 주장을 배척한 것도 정당하고, 그러한 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.