1. 원심판결 이유에 의하면, 제1심판결이 들고있는 증거들을 종합하여 보면 피고인의 판시 제1의 강도살인의 범죄사실은 충분히 인정되나, 한편 피고인이 위 강도살인의 범죄사실과 같이 만경산 중턱에서 살해한 피해자의 사체를 방치한 채 그대로 하산하여 사체를 유기하였다는 사체유기 공소사실에 대하여는 피고인이 피해자를 살해하고 그 살해장소에 사체를 방치한 채 그대로 하산한 사실은 인정되나 사체유기죄는 법률, 계약 또는 조리상 사체를 장제 또는 감호할 의무가 있는 자가 이를 방치하거나 그 의무없는 자가 그 장소적 이전을 하면서 종교적, 사회적 풍습에 따른 의례에 의하지 아니하고 이를 방기함을 요한다고 할 것인데 이 사건에 있어서 피고인은 조리상 사체를 장제 또는 감호할 의무가 있는 것도 아니고 사체에 대하여 어떠한 장소적 이전을 한 것도 아니어서 그 소위만으로는 사체를 유기한 것으로는 볼 수 없고, 위 사실관계 아래서는 피고인이 피해자를 살해할 즈음 산소로 올라가는 산길을 피하여 숲속으로 끌고 들어가 살해함으로써 그 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인의 소위는 사체은닉죄에 해당할 것이라 하여 사체유기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 후 위 사체은닉의 범죄사실은 사체유기의 공소사실과는 동일성의 범위내의 것이어서 공소장 변경절차까지는 요하지 아니한다고 하여 공소장 변경절차없이 직권으로 범죄사실 제2항을 “위 같은날 13:30 경 위 만경산 중턱에서 피해자 김호영의 목 뒷부분을 몽둥이로 3회 강타하여 쓰러뜨린 다음 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하기 위하여 산소로 올라가는 산길을 피해 숲속으로 피해자를 끌고 들어가 칡넝쿨로 피해자의 목을 감아 조이는등하여 살해한 뒤 그 사체를 방치한 채 그대로 하산하여 사체를 은닉한 것”이라고 사체은닉의 범죄사실을 유죄로 판단하고 있음이 명백하다.

2. 형법 제161조 의 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 살인, 강도살인 등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다고 봄이 타당하다 할 것인바, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 실신한 피해자를 숲속으로 끌고 들어가 살해하고 그 장소에 방치한 채 그대로 하산하였을 뿐이고 그밖에 사체의 발견을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하는 어떤 행위를 한 바도 없는 이 사건에 있어 강도살인죄 이외에 별도로 사체은닉죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다.

그렇다면 피고인에 대하여 강도사실 이외에 사체은닉죄가 성립된다고 보고 위 두죄의 경합범으로 형을 정한 원심판결은 사체은닉의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적한 상고논지는 이유있다.

3. 그러므로 피고인 및 피고인의 국선변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

심급 사건

원심판결

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관련문헌