[2] 갑 분양회사가 을 은행과 중도금 대출예정세대를 포괄적인 주채무자로 하는 한정근보증계약을 체결하였고 이후 수분양자들이 대출금 이자를 지급하지 않아 을 은행의 요구로 갑 분양회사가 소유권 미이전세대 분양목적물에 관하여 근저당권을 설정하여 주었는데 수분양자들이 분양잔금을 지급하지 않았고, 결국 을 은행이 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매절차에서 제3자가 수분양자들의 아파트를 매수하여 각 소유권을 취득한 사안에서, 갑 분양회사가 수분양자들에 대한 소유권이전의무를 이행할 수 없게 된 결정적인 원인은 수분양자들이 자신의 분양잔금 지급의무 및 대출금 이자 지급의무를 이행하지 아니한 데 있으므로 계약의 이행불능에 관하여 귀책사유가 있는 수분양자들은 그 이행불능을 이유로 분양계약을 해제할 수 없다고 한 사례

1. 원심은, 피고가 자신의 채권자인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고만 한다)에 이 사건 각 분양목적물에 관하여 근저당권을 설정하여 주고, 그에 기하여 이 사건 경매절차가 진행된 결과 제3자에게 매각되어 소유권이전등기까지 마쳐짐으로써, 피고가 이 사건 분양계약에 따라 수분양자인 원고들에 대하여 부담하는 이 사건 각 분양목적물에 관한 소유권이전등기의무는 그 이행이 불가능하게 되었고, 그 이행불능은 피고의 행위로 말미암은 것이므로 그 책임은 피고에게 있으며, 따라서 원고들이 위와 같은 이행불능을 이유로 이 사건 분양계약에 관하여 해제의 의사표시를 한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분양계약은 적법하게 해제되었다 할 것이므로, 피고는 원고들에게 원상회복으로서 계약금 등을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.

이어 원심은 피고의 원고들에 대한 이 사건 각 분양목적물에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 된 것은 원고들의 귀책사유로 인한 것이어서 원고들은 이 사건 계약을 해제할 권리가 없다고 하는 피고의 주장에 대하여, 원고들이 이 사건 분양계약에서 정한 잔금지급의무를 지체하고 있었던 것은 사실이나, 원고들의 잔금지급이 지체되고 있는 경우에도 잔금지급지체를 이유로 피고가 이 사건 분양계약을 해제하지 아니한 이상, 피고로서는 분양계약상 정해진 대로 원고들에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무에서 벗어날 수가 없는데, 피고는 이 사건 분양계약을 유지한 상태에서 분양계약상 소유권이전등기절차의 이행의무를 다하는 데 지장을 초래할 수 있는 이 사건 근저당권을 설정하고, 끝내 그 근저당권의 실행을 막지 못하여 이 사건 각 분양목적물이 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전되는 사태를 초래하였고, 원고들에게는 위 근저당권의 실행을 저지할 의무가 있는 것도 아니고, 잔금지급을 지체하고 있었다 하여 근저당권설정 및 소유권의 제3자에게로의 이전을 수인하여야 하는 것도 아니므로, 위와 같은 근저당권설정 및 소유권의 제3자에게로의 이전은 피고의 선택에 의한 것으로 볼 수 있는 점, 원고들이 지체한 것은 이 사건 분양계약상의 잔금인 데 반하여 피고가 국민은행으로부터 독촉받고 있던 채무는 이 사건 분양계약과는 별개의 근보증계약에 기한 대출금채무이고, 피고가 그 대출금채무에 관한 보증인으로서 근저당권을 설정한 것은 이 사건 분양계약이나 근보증계약에서 예정하고 있었던 것이 아니므로, 원고들의 잔금지체와 피고의 근저당권설정 및 그 근저당권의 실행 사이에는 상당인과관계가 존재하지 아니하는 점, 피고가 국민은행과 체결한 근저당권설정계약의 주채무자는 원고들이 아니라 피고로서, 결국 피고는 자신의 채무에 관하여 공동저당의 형태로 근저당권을 설정해 준 것이고 자신의 채무를 이행하지 아니하여 근저당권이 실행된 것인 점, 피고가 원고들의 중도금대출에 관하여 보증을 해 주고 입주지정일까지의 이자를 부담한 것은 단순히 원고들의 이익만을 위하여서가 아니고, 피고가 이러한 유인책을 통하여 분양계약을 성공적으로 체결하기 위하여 이 사건 대출거래약정 이전에 보증한 것으로서 이에 대한 계산이 분양대금에 이미 포함된 것으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 피고로서는 주채무의 이행지체로 보증채무를 이행하여야 하는 상황이 발생할 수 있음을 예상할 수 있었던 점, 피고를 상대로 소로써 이 사건 분양계약의 취소를 구하던 원고들이 위 대출금의 이자를 납부하지 아니하였다고 하더라도 이는 원고들과 국민은행 사이의 대출금에 관한 문제로서, 설령 피고가 이를 대위변제하였다고 하더라도 이는 원고들을 상대로 구상할 수 있음에 그치는 점, 원고들이 국민은행과 후취담보약정을 하였다고 하더라도 이는 원고들이 소유권을 이전받고 난 후 국민은행과 사이에 해결할 문제일 뿐 원고들과 피고 사이의 문제는 아닌 점, 가사 피고가 어쩔 수 없는 경제적 상황으로 인하여 근저당권을 설정해 주었다 하더라도 매도인인 피고는 근저당권을 말소하여 온전하게 소유권을 이전하여 줄 의무가 있다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 된 것이 원고들의 귀책사유로 인한 것이라고 볼 수 없고 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

가. 이행불능을 이유로 계약을 해제하기 위해서는 그 이행불능이 채무자의 귀책사유에 의한 경우이어야 하므로( 「민법」제546조 ), 매도인의 매매목적물에 관한 소유권이전의무가 이행불능이 되었다고 할지라도 그 이행불능이 매수인의 귀책사유에 의한 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 계약을 해제할 수 없다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다50497 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 피고는 2003. 10. 1. 소외 1에게 이 사건 아파트 901호를, 소외 2에게 이 사건 아파트 303호를, 소외 3에게 이 사건 아파트 1008호를, 원고 4에게 이 사건 아파트 407호를, 소외 3에게 이 사건 아파트 801호를, 소외 4에게 이 사건 아파트 604호를 각각 분양하는 내용의 분양계약(이하 통틀어 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고 각 계약자들로부터 계약 당일 각 계약금을 지급받았고, 그 후 원고 1은 2005. 10. 21. 위 901호의 수분양자 지위를, 원고 2는 2004. 3. 25. 위 303호의 수분양자 지위를, 원고 3은 2004. 3. 23. 위 1008호의 수분양자 지위를, 원고 5는 2003. 10. 16. 위 801호의 수분양자 지위를, 원고 6은 2005. 11. 23. 위 604호의 수분양자 지위를 각각 이전받았다.

(2) 이 사건 분양계약에 의하면 은행으로부터 받는 중도금 대출에 대한 이자는 피고가 통보하는 입주지정일 이전까지는 피고가, 그 후에는 매수인이 부담하도록 하고 있다.

(3) 한편 피고는 2004년 3월경 국민은행과 사이에 중도금 대출예정세대를 포괄적인 주채무자로 하고, 대출세대 각 대출금의 130%를 근보증한도액으로 하는 한정근보증계약을 체결하고, 특약으로 대출자의 지위를 승계한 자에게도 위 근보증의 효력이 미치도록 정하였다.

(4) 소외 1(901호), 소외 4(604호), 원고 2(303호), 원고 3(1008호), 원고 4(407호), 원고 5(801호)는 각각 국민은행과 대출거래약정을 체결하면서 분양받은 아파트의 소유권을 취득하여 국민은행에 담보로 제공하기로 하는 후취담보약정을 하고(이하 통틀어 ‘이 사건 대출거래약정’ 및 ‘후취담보약정’이라 한다) 대출받은 대출금으로 중도금을 납부하였고, 각 수분양자 지위를 이전받은 원고 1(901호), 원고 6(604호)은 위 각 대출금 채무를 인수하였다.

(5) 피고는 2005년 9월경 이 사건 아파트에 관하여 건축물 사용승인을 받고 입주예정일을 2005. 11. 30.로 정하여 원고들을 포함한 수분양자들에게 통보하고, 2005. 11. 14. 이 사건 아파트에 관한 보존등기를 마쳤으며, 위 입주예정일까지의 이 사건 대출금에 대한 이자를 지급하였다. 그러나 원고들을 포함한 일부 수분양자들은 국민은행에 위 입주예정일 이후의 대출금에 대한 이자를 지급하지 않고 피고에게 분양잔금도 지급하지 아니한 채 2006. 1. 24. 피고를 상대로 분양계약의 취소를 원인으로 한 분양대금반환 청구의 소를 제기하였고( 대전지방법원 2006가합825 ), 이에 피고는 위 수분양자들을 상대로 미지급 분양대금 청구의 반소를 제기하였다( 대전지방법원 2006가합8508 ).

위 소송에서 2007. 11. 9. 이 사건 분양계약을 유지하여 원고들은 피고에게 잔여 분양대금을 지급하고, 피고는 원고들에게 각 하자보수비 및 손해배상금 명목으로 1,500만 원을 지급하는 것을 주요 내용으로 하는 조정에 갈음하는 결정이 있었는데, 원고 1, 2, 4, 6 부분은 위 결정이 그대로 확정되었고, 원고 3, 5는 위 결정에 대하여 이의를 신청하였으나, 2008. 1. 17. 위 법원에서 피고는 원고 3, 5에게 각 하자보수비 및 손해배상금으로 8,749,264원을 지급하고, 피고에게 잔여 분양대금 등으로 원고 5는 105,196,716원, 원고 3은 118,476,325원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고되어 같은 해 2월 19일 위 판결이 확정되었다.

(6) 한편 국민은행은 원고들과 같이 대출금 이자를 지급하지 아니하고 소유권이전등기도 마치지 아니한 수분양자들에게 미납된 대출금에 대한 이자를 지급하고 후취담보약정의 이행을 위하여 소유권이전등기를 마칠 것을 촉구하였으나 그들이 이에 응하지 아니하자, 보증인인 피고에 대하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 수분양자들의 아파트에 관하여 근저당권을 설정해 달라고 요구하였고, 이에 피고는 2006. 10. 17. 국민은행에 원고들의 수분양 부분을 포함한 소유권 미이전 37세대 분양목적물에 관하여 채권최고액 5,741,000,000원, 채무자 피고로 된 공동근저당권을 설정하여 주었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).

(7) 그 후 원고들은 위 소송에서 확정된 각 분양잔금을 지급하지 아니하였고, 결국 국민은행이 2008. 3. 13. 및 2008. 5. 24. 이 사건 근저당권에 기하여 신청한 임의경매절차에서 2008. 11. 25.경부터 2009. 2. 10.경까지 사이에 최고가매수인이 원고들의 수분양 아파트를 매수하여 그 각 소유권을 취득하였다.

(8) 한편 이 사건 경매절차 진행 중 잔금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 수분양자들의 분양목적물에 관하여는 국민은행이 공동담보를 포기하고 공동담보목록에서 말소하여 수분양자 개인의 채무에 대한 근저당권설정등기를 마쳤다.

다. 위 사실관계에 비추어 보면, 원고들이 위 소송에서 확정된 분양잔금 지급의무를 이행하였더라면 피고로부터 분양받은 아파트의 소유권을 이전받는 데 아무런 장애가 없었음에도, 원고들이 분양잔금 지급의무를 이행하지 아니함으로 인하여 피고 역시 소유권이전의무를 이행할 수 없었다고 할 것이고, 또한 원고들은 이 사건 대출금 채무를 연대보증한 피고에 대한 관계에서 국민은행에 각 대출금 채무의 이자를 지급하고 분양받은 아파트를 후취담보로 제공할 책임이 있음에도 이를 이행하지 아니하였다.

한편 국민은행은 원고들의 채무불이행을 원인으로 연대보증인인 피고에 대하여 그 보증채무의 이행을 청구하여 피고 소유의 이 사건 아파트에 대한 강제집행을 할 수 있는 상황이었으므로, 결국 원고들의 수분양 아파트는 원고들이 그 각 소유권을 취득하여 국민은행에 대한 각 대출금 채무의 담보로 제공하거나 또는 국민은행이 피고에게 보증책임을 묻는 경우 환가의 대상이 될 재산으로서 어느 경우이든 원고들의 각 대출금 채무의 만족을 위한 책임재산에 해당한다. 따라서 피고가 원고들의 수분양 아파트에 관하여 국민은행에 이 사건 근저당권을 설정해 주면서 그 피담보채무를 피고의 연대보증채무로 하였다고 하더라도 그 실질은 여전히 원고들의 각 대출금 채무를 담보하기 위한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 근저당권이 이 사건 대출금 채무와 무관하다고 할 수는 없다.

그렇다면 원고들의 수분양 아파트가 제3자에게 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 피고가 원고들에 대한 소유권이전의무를 이행할 수 없게 된 결정적인 원인은 원고들이 자신의 분양잔금 지급의무 및 이 사건 대출금 이자 지급의무를 이행하지 아니한 데 있으므로, 결국 피고의 소유권이전의무는 원고들의 귀책사유에 의하여 그 이행이 불가능하게 되었다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 따르면 계약의 이행불능에 관하여 귀책사유가 있는 원고들은 그 이행불능을 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수 없다.

이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 이행불능의 귀책사유에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.