가. 법리 오해 원동기장치 자전거 무면허 운전의 점에 관하여는 벌금형만 규정되어 있음에도 벌금형을 누락한 원심판결에는 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 8월, 집행유예 2년, 80 시간의 사회봉사 명령) 은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 살피건대, 피고인이 운전면허를 받지 아니하고 술에 취한 상태로 운전하였다는 것은 사회관념상 1개의 운전행위라

할 것이므로, 이로 인한 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄는 형법 제 40조의 상상적 경합관계에 있다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 등 참조). 원심은 형법 제 40조에 따라 더 중한 죄인 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 정한 징역형을 선택하여 처벌한 것이므로, 벌금형을 병과하지 않았다고

하더라도 거기에 법리 오해의 위법이 없다.

따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형 부당 살피건대, 피고인이 2015년 3월에 음주 운전 및 무면허 운전으로 기소유예 처분을 받은 지 얼마 지나지 않아, 2015년 8월에 무면허 운전으로 벌금 30만 원, 2016년 10월에 음주 운전 및 무면허 운전으로 벌금 300만 원의 처벌을 받은 전력이 있음에도, 반복하여 이 사건 음주, 무면허 운전을 범하고, 그에 따라 교통사고까지 일으킨 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

그러나 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 피해자의 상해가 비교적 중하지 않은 점, 피해자와 원만히 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이고, 그 밖에 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당 하다고는 인정되지 않으므로 검사의 위 주장은 이유...

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