1. 상법 제47조 제1항은 "상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다"고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 "상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다"고 규정하고 있으므로, 영업을 위하여 하는 것인지 아닌지가 분명하지 아니한 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 사람이 이를 증명할 책임이 있다. 그런데 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 그 영업상의 이익 또는 편익을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 반증이 없는 한 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 참조).

2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 의류판매점을 운영하는 피고가 원고에게, 2004. 4. 22.경 990만 원을 이자 연 66%, 변제기 2004. 7. 22.로 정하여, 2004. 5. 14.경 300만 원을 이자 연 66%, 변제기 2004. 6. 14.로 정하여 각 대여한 사실, 원고와 피고는 2004. 6. 25. 위 각 대여금에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하여 위 각 대여금의 변제기를 2004. 7. 2.로 다시 정한 금전소비대차계약 공정증서가 각 작성된 사실을 알 수 있다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 영업으로 동산의 매매를 하는 상인인 피고가 원고에게 합계 1,290만 원을 고율의 이자로 대여한 행위는 반증이 없는 한 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 피고가 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고가 위 추정을 번복할 만한 증명책임을 다하지 못하는 한, 피고의 원고에 대한 위 각 금전대여 행위는 상행위로 보아야 할 것이다.

3. 그럼에도 이와 달리 원심은, 상인인 피고의 금전대여 행위가 영업을 위하여 하는 것임을 원고가 증명하여야 한다는 그릇된 전제에서 피고가 상행위 또는 영업으로 금전을 대여하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유를 들어, 위 각 대여금채권이 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다는 원고의 항변을 배척하고 말았다.

따라서 이러한 원심의 판단에는 상법 제47조 제2항에서 정한 상인의 행위에 대한 영업을 위한 행위의 추정 및 그 증명책임, 상행위로 인한 채권의 소멸시효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이인복

주심대법관김용덕

대법관고영한