가. 피고와 소외 박BB(******-*******) 사이에 2011. 11. 10. 체결된 근저당권설 정계약을 취소한다.

나. 피고는 원고에게 창원지방법원 김해등기소 2011. 11. 11 접수 제114695호로 경 료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2011. 11.부터 박BB에 대하여 세무조사를 실시하여 2012. 1. 31 을 납부기한으로 2007년 1기 부가가치세 0000원， 2007년 2기 부가가치세 000원， 2008년 1기 부가가치세 000원을 고지하였으나 박BB는 이를 납부하지 아니하였다.

나. 원고는 위 세무조사를 실시하는 과정에서 2011. 11. 8. 박BB에게 부가가치세 과소 신고한 부분에 관하여 해명자료를 제출하라는 내용의 안내문을 발송하였다.

다. 한편， 박BB는 그의 처형인 피고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 아파트1라 한다)에 관하여 2011. 11. 11. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 같은 날 근저 당권설정등기를 경료하였다(이하 1이 사건 근저당권설정계약 및 등기'라 한다).

라. 이 사건 근저당권설정계약 당시 박BB의 적극재산은 000원( =000 원 x 1/2 지분) 상당의 이 사건 아파트 이외에 별다른 재산이 없었던 반면 소극재산은 주식회사 국민은행에 대한 제1순위 근저당권 피담보채무 000원( =채권최고액 000원 x 1/2 지분)， 주식회사 국민은행에 대한 제2순위 근저당권 피담보채무 000원(=채권최고액 000원 x 1/2 지분)， 원고에 대한 조세채무 000원으로，소극재산이 적극재산을 초과하고 있었다.

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실， 갑 제2 내지 5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 사해행위 취소권의 발생

가. 사해행위 및 사해의사

이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 되고， 채무자의 제3자에 대한 담보 제공행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로 수익자가 그 률률행위 당시 선의였다는 입증을 하지 못하는 한 채권자는 그 법률행위 를 취소하고 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있다(대률원 2006. 4. 14. 선고 2006다 5710 판결 등). 이 사건에 관하여 보건대， 당시 채무초과의 상태에 었던 박BB가 이 사건 아파트를 피고에게 담보로 제공한 것은 피고에게만 우선변제를 받도록 함으로써 다른 일반 채권자들의 공통담보를 감소시키는 결과를 초래하는 행위이고， 박BB는 이 사건 변론 종결시까지도 여전히 채무초과상태이므로， 특별한 사정이 없는 한 박BB의 피고에 대한 위 담보제공행위는 일반 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당하고， 채무자인 박 BB의 사해의사 및 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

나. 피고의 선의항변

1) 피고의 주장

피고가 박BB에게 2008. 8. 29. 8，000만 원， 2010. 2. 000원을 대여하였는데 이에 대한 원리금의 지급을 받지 못하여 2011. 4. 5. 박BB로부터 원금 및 이자를 포함하여 000원을 2011. 10. 31.까지 지급하겠다는 내용의 차용증서를 교부받았다 그 이후에도 박BB로부터 대여금을 변제받지 못하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였을 뿐이므로 피고는 선의의 수익자이다.

2) 판단

그러므로 살피건대， 피고의 주장과 같이 이 사건 근저당권설정계약이 피고의 박 BB에 대한 대여금채권의 지급을 담보하기 위하여 체결된 것이라 하더라도， 채무초과 상태에 었던 박BB가 피고에게 유일 부동산인 이 사건 아파트를 담보로 제공한 것은 앞에서 본 바와 같이 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이고， 나아가 피고는 박BB의 처형으로 피고의 주장과 같이 피고가 은행으로부터 대출받은 000원 중 000원을 대여하고 은행 이자는 박BB가 납부하기로 하였는데 박BB가 이를 변제하지 않아 대출원리금을 피고가 갚고 있는 실정이라면， 동생을 통해 박BB의 경제적 상태에 대해 자주문의하여 이를 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점， 원고가 박BB의 거래상대방에 대한 매출 확인을 하는 등 세무조사를 실시하여 부가가치세 해명자료 제출 안내문을 발송한 직후에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 점에 비추어 볼 때， 피고가 제출한 증거만으로는 수익자인 피고의 악의 추정을 번복하기 어렵다 할 것이다.

3. 원상회복

따라서 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되어 취소되어야 하고， 그 원상회복으로서 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무 가있다.

4. 결론

그렇다면， 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.