제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

담당변호사 C

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

[범죄전력]

피고인은 2012. 10. 25. 대구지방법원 안동지원에서 근로기준법 위반으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 2012. 11. 2. 그 판결이 확정되었다.

[범죄사실]

피고인은 D 주식회사(이하 'D'이라 한다)의 대표이사로서 아파트형 공장 신축을 목적으로 2003. 3. 17. 설립된 E 주식회사(이하 'E'라 한다)를 실질적으로 운영하던 사람이다.

피고인은 2003년 초순경 공장 신축 부지를 확보하기 위하여 F 주식회사(이하 'F'이라 한다)의 유일한 재산인 서울 구로구 G 소재 대지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 자신이 운영하던 E 명의로 매수하려고 하였으나, F 대표이사이자 실질적 1인 주주인 H가 이 사건 토지만 매도할 경우 법인세가 26억 원 상당이 부과되고 이를 대주주인 자신이 납입하여야 한다는 이유로 이 사건 토지의 매도를 거부하고, 주식을 양도할 경우에는 약 10억 원의 양도소득세와 약 5,000만 원의 증권거래세가 부과될 뿐이므로 피고인에게 F 주식 전부를 인수해갈 것을 제의하였다.

그러나 피고인은 우발채무 등이 발생할 가능성이 있다는 이유로 F 주식의 인수를 주저하고 있던 중 1976년경부터 국세청 세무공무원으로 오랫동안 근무하여 세법을 잘 알고 있던 I은, F이 E에게 이 사건 토지를 매각하기 전에 H가 그 주식 전부를 제3자에게 처분함으로써 H 자신은 F 대주주로서의 과세책임을 면한 다음, F이 E에게 이 사건 토지를 매도하되 피고인이 그 매매대금 명목으로 F 계좌에 입금한 자금을 빼내어 H에게 위 주식인수대금 명목으로 지급하는 방법을 이용할 것을 제안하여, 피고인과 H 등이 이에 동의하고, I은 그 실무적인 일을 처리하도록 세무사인 J를 소개함으로써, 피고인은 I, J와 F의 자금을 횡령하고, F에 부과될 법인세를 포탈하기로 공모하였다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 위와 같은 계획에 따라, J는 2003. 4. 25. 서울 영등포구 K에 있는 D 내 피고인의 사무실에서, H가 I의 매형으로 신용불량자인 L에게 F 주식 전체를 92억 500만 원에 매도하는 주식양도·양수계약서를 작성하고 동시에 이와는 별도로 F이 이 사건 토지를 E에 101억 2,550만 원에 매도하는 계약을 체결하였다. 이에 따라 J는 2003. 4. 25. 위 사무실에서 피고인으로부터 위 토지매매계약에 따른 계약금 9억 2,050만 원을 교부받아 F을 위하여 보관하던 중 그 자리에서 H에게 위 주식양도 계약금 명목으로 지급하고, 같은 달 30일 같은 장소에서 피고인으로부터 위 토지매매 중도금 82억 8,450만 원을 교부받아 F을 위하여 보관하던 중 같은 날 H에게 위 주식양도 잔금 명목으로 지급하였으며, 피고인이 같은 해 6. 26.경 F 법인계좌로 입금한 위 토지매매 잔금 9억 2,050만 원을 F을 위하여 보관하던 중 같은 해 7. 초순경 I에게 그 전액을 교부하여 주었다.

이로써 피고인은 I, J와 공모하여 피해자 F 소유의 토지 매각 대금 101억 2,550만원을 임의로 사용하여 횡령하였다.

2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) J는 2004. 3. 31. 역삼세무서에서, F이 이 사건 토지를 E에 매도하였음에도 이를 신고하지 아니하고, 위와 같이 F의 법인계좌로 입금된 자금을 전액 인출하여 H 또는 I에게 지급한 다음 F을 폐업시키고, 그 이전에 F의 주식을 신용불량자인 L이 전부 인수하도록 하는 방법으로 세무당국으로 하여금 F의 법인세 26억 74,698,981원의 징수를 곤란하게 하거나 불가능하게 하였다.

이로써 피고인은 I, J와 공모하여 사기 기타 부정한 방법으로 법인세 26억 74,698,981원을 포탈하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 M, H, J, L의 각 법정진술

1. 피고인, L, J, I에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. I, H에 대한 각 검찰 진술조서

1. 역삼세무서장의 고발장, 범칙경위 및 처리 의견서, 조세범칙조사 종결복명서, 각 확인서, 각 문답서, 인수증 사본, 주식양도양수계약서 사본(양도인 H, 양수인 L), 부동산 매매계약서 사본(매도인 L, 매수인 E 주식회사 N), 영수증 사본(구십이억 오백만원), E(주) 계정별원장 사본, E(주) 지급품의서 사본, 매매대금 흐름도, 자기앞수표 사본, F(주) 통장거래내역 사본, 자금흐름 관련 은행 전표 및 통장거래내역, F 주식회사 법인등기부등본, 심사청구 추가이유서, 불복청구에 대한 의견서, 심사청구서, 수사보고 (조세포탈세액 산정자료 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제1항, 제33조 본문, 제30조(횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 법정형의 상한은 형법 제8조, 제1조 제1항에 의하여 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다, 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호, 형법 제33조 본문, 제30조[조세포탈의 점, 유기징역형 선택, 벌금형을 병과, 다만 징역형의 상한은 위와 같이 징역 15년으로 한다]

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(양형이유 중 유리한 정상 참작)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(양형이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인은 I, J와 횡령범행이나 조세포탈 범행을 공모한 사실이 전혀 없다. 즉 피고인은 J로부터 F을 인수할 사람이 나타났다는 이야기를 듣고, F을 인수하는 L로부터 이 사건 토지를 매수하게 되었을 뿐이고, 이 L을 내세워 F을 인수한다는 사실을 전혀 알지 못하였고, I과 J가 F을 폐업시키는 과정에 관여하지도 아니하였다.

나. 피고인은 역삼세무서장이 피고인이 F의 대주주에 해당한다는 이유로 피고인을 F의 제2차 납세의무자로 지정하고 부과한 법인세를 그 납부기한이 경과하기 전에 모두 납부하였으므로, 조세포탈죄가 성립하지 않는다.

2. 인정사실

앞서 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. J는 2003. 4. 30. D 사무실에서 E를 대리한 피고인과 사이에, 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 피고인으로부터 그날 지급받기로 하였던 중도금 8,284,500,000원 중 5,284,333,152원의 수표를 전달받아 그 자리에서 H에게 주식양도 잔금의 일부로서 지급하였고, 나머지 중도금 3,000,166,848원은 E의 계좌에서 H가 지정한 0 주식회사의 은행계좌로 이체되었다.

나. H와 F의 임원들이 모두 2003. 4. 30. 사임하고, L이 같은 날 이사로 취임하는 것으로 F의 법인등기부에 등재되었고, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 F에서 E 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

다. E는 2003. 6. 26. F의 은행계좌로 이 사건 토지에 대한 매매잔금 9억 2,050만 원을 입금하였고, J는 2003. 7.경 이를 액면금 1억 원의 양도성 예금증서(CD) 9장과 수표로 전액 출금하여 I에게 전달하였는데, 은 2003. 8.경 위 CD 4장 4억 원은 자신의 친인척인 P 명의의 계좌 등에 입금하였고, 나머지 CD 5장 5억 원은 조카인 Q 명의의 계좌로 입금해 두었다가 그 통장을 피고인에게 전달하는 등으로 피고인이 운영하는 D에게 2003. 8.경 3억 8,000만 원, 2003. 9.경 4억 원 합계 7억 8,000만 원을 대여하였다.

3. 판단

가. I 등과의 공모여부

위 인정사실에다가 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 과 사이에 '이 물색한 제3자가 H로부터 F 주식 전부를 인수한 다음 F이 피고인이 설립할 E에 이 사건 토지를 양도하고, E는 이 사건 토지매매대금으로 H에게 지급할 주식인수대금의 110% 상당액을 지급하며, 이 F의 인수와 이 사건 토지의 양도에 따른 법인세 문제를 책임지고 처리하되, 그 대가로 이 사건 토지의 매매대금과 주식인수대금의 차액을 가지기'로 합의하고, 위 합의를 통해 피고인은 과공모하여 횡령 범행과 조세포탈 범행에 가담한 것으로 보이므로, 이와 배치되는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

1) I은 수사기관에서 "피고인으로부터 'H가 이 사건 토지만을 매도할 경우 F에 법인세 26억 원이 부과된다는 이유로 이 사건 토지만의 매도를 거절하고 F 자체를 인수할 것을 고집하고 있다'는 취지의 이야기를 듣고, 결국 법인세만 없으면 상호 이익이 될 수 있겠다고 생각했다. A에게 이 사건 토지를 소유하고 있는 F의 주식을 매수하여 회사를 인수하는 것으로 하되, 실제로는 토지매매대금으로 그 주식인수대금을 정산하고 남은 금액은 제가 가지기로 했다", "처음부터 법인세가 문제된다고 생각하여 토지를 매도한 후 신고를 하지 않고 법인을 폐업하면 법인세는 법인의 대표자에게 부과되는 데, 법인의 대표자가 자력이 없는 경우는 결국 법인세를 징수할 수 없는 점을 이용하여 아무런 자력이 없고 신용불량자인 매형 명의를 빌려 F을 인수한 후 폐업하여 법인세 징수를 불가능하게 하였다"라고 진술하였고,1) J. I, 피고인의 구체적인 역할에 대해 "H를 알고 있는 J가 중간에서 가교역할을 하고, 저는 F을 당시 신용불량자이던 제 매형인 L 명의로 인수하자고 제안하였다. A은 F을 처리하는 부분을 저에게 모두 위임하는 조건으로 9억 원 상당을 준 것이다. 제가 법인세를 내지 않기 위해 신용불량자인제 매형 명의로 법인을 인수하자고 제의 하였고, A도 그러한 내용을 알고 있으므로 F 주식을 인수한 후 F의 토지를 매도하고 F을 폐업시킬 것이라는 내용을 A도 모두 알고 있었다"라고 진술하였다.2)

2) ① H는 이 법정에서 "처음에 피고인이 이 사건 토지만 매수하겠다고 하고, 저는 그렇게는 안 하겠다고 하여 계약체결이 결렬된 줄 알았는데, 그 이후에 피고인이 법인을 인수하겠다고 해서 피고인과 수차례 만나서 서로 협상을 하여 주식양도·양수계약을 체결하였다"라고 진술한 점, ② 1은 수사기관에서 "계약을 언제, 어디서, 어떤 방식으로 체결할지는 A이 결정하였다"고 진술한 점,3) ③ 피고인이 운영하는 E가 금융기관으로부터 대출을 받아 주식인수대금을 지급해야 하는 상황이었고, 이 사건 토지매매대금은 H에게 지급할 주식인수대금의 110%로 피고인이 직접 H와 주식인수대금의 액수와 그 지급시기 등을 결정할 필요가 있었던 점, 이 사건 토지매매를 중개하려 했던 공인중개사 R4)은 피고인에게, 중개업자인 자신의 협조로 계약이 성사되기에 이르렀음에도 불구하고 피고인이 중개인인 자신을 배제한 채 H와 직접 계약을 체결하여 F의 주식을 인수하려 한다며 중개수수료를 청구하는 내용증명우편을 보낸 사실이 있는 점, (6) 2003. 4. 30. 이루어진 F의 법인등기부상의 H의 대표이사 사임 및 L의 이사 취임 관련 등기 업무 및 같은 날 이 사건 토지에 대하여 F이 과거에 설정한 근저당권의 말소등기업무를 피고인측의 법무사가 모두 처리하고, E가 그 비용을 부담한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 직접 H와 사이에 주식양도·양수계약의 조건을 협의하는 등 주식양도·양수계약체결에 관여한 것으로 보인다.

3) H는 F의 대표이사로서 이 사건 토지를 매도할 경우 F에 부과될 약 26억 원 상당의 법인세와는 별도로 주주인 H가 이 사건 토지의 양도차익을 배당받는 과정에서 배당소득에 대해 약 20억 원의 소득세가 부과되어 합계 약 46억 원 상당의 세금을 부담하게 되는데 반해 F의 주식을 양도할 경우 약 10억 원의 양도소득세와 5,000만 원의 증권거래세만 부담하게 되어 F 주식의 인수를 고집하였던 것이고, 이에 피고인은 2002. 12.경 H에게 F의 주식을 양도할 경우 주식인수대금에서 납부할 세금을 공제하고 남는 돈과 이 사건 토지를 매도할 경우 토지매매대금에서 납부할 세금을 공제하고 남는 돈이 비슷하도록 토지매매대금을 표로 작성·교부하는 등 H에게 시가보다 더 높은 토지매매대금을 지급하겠다고 할 정도로 이 사건 토지 매수를 적극적으로 희망하였다.

4) 피고인은 F 소유의 이 사건 토지를 법인세 등의 부담 없이 피고인이 대주주인E 명의로 취득하길 원하였고, 이 제3자로 하여금 F의 주식을 인수하게 하고 토지매매대금으로 주식인수대금을 정산하는 거래방식을 제안하자, 피고인은 이 이 사건 토지의 양도에 따라 F에게 부과될 법인세 등의 문제를 책임지고 처리하는 대가로 I에게 이 사건 주식 양수대금의 10% 상당인 9억 2,050만 원을 지급하기로 약정한 것으로 보이고, 이로 인해 피고인은 상대적으로 적은 비용으로 매수를 적극적으로 희망하던 이 사건 토지를 E 명의로 취득하였을 뿐만 아니라 E가 목적사업인 아파트형 공장신축 사업을 시행할 수 있게 되었다.

5) 당시 F은 이 사건 토지를 유일한 재산으로 보유하고 있어 이를 매도할 경우 아무런 재산이나 영업활동이 없는 껍데기 회사로 전락하고, 토지 양도로 인한 법인세 등을 납부할 자력이 없어 결국 폐업할 수밖에 없다는 사실은 일반적으로 예상할 수 있는 사항이고, H의 제안대로 F의 주식 인수를 검토한 피고인으로서 당연히 이 사건 토지가 F의 유일한 재산임을 알고 있었으며,5) 주식양도·양수계약 및 이 사건 토지매매계약을 통해 주식인수대금과 토지매매대금의 차액인 9억 2,050만 원의 이익을 얻는 반면 약 46억 원 상당의 세금을 부담하게 되므로, 사회통념상 일반인이 위와 같은 거래를 할 경제적 유인이 전혀 없어 보이는데, 피고인은 이러한 사정도 잘 알고 있었다.

6) 피고인은 1996년경 S의 관리부장으로 근무할 당시 S에 대한 조사업무를 담당한 세무공무원 I을 알게 되어 그 때부터 친분을 쌓아온 사이로서 이 2003. 8.~9.경 피고인이 운영하는 D에 7억 8,000만 원이라는 거액을 대여할 만큼 둘 사이의 친분관계가 있었고, 역삼세무서장이 2007. 7.경 이 사건에 대해 조사를 지시하여 조사가 시작되자, I은 피고인, J, L을 만나서 'L이 실제 F을 인수하였다는 취지로 진술하라'라고 이야기하였으며, 이에 피고인은 'L이 직접 저의 사무실로 찾아와서 F 인수예정자라며 이 사건 토지를 매수할 생각이 있냐고 물어서 토지매매대금과 계약조건 등을 합의하였다'는 허위 내용의 확인서를 작성하여 제출하고, '제가 운영하는 회사에 Q 명의로 돈이 들어온 것은 저의 지인으로부터 돈을 빌린 것이다'는 내용의 확인서를 작성·제출하여 계속해서 I의 존재를 숨기려 했으며, 이 직접 피고인이 역삼세무서에 제출하는 확인서 내용을 수정하기도 하였다.6) 또한 2008. 1.경 피고인이 I과 나눈 대화에서 이 'F 부동산 양도분에 대해 세금을 처음부터 내지 않으려고 작정했던 거 아니오'라고 이야기 하자, 피고인은 '그럼 세금을 안 내려면 조사를 안 받도록 아는 사람들한테 이야기를 하지 않았냐'라고 질문하였고, I은 '계속 이야기 했는데, 마지막에 서장이 협조가 안 됐다'라고 답하였으며, 피고인이 '부하직원이고 동료직원인데, 술 얻어먹은 거 아니라 사례까지 받고 해결을 안했다는 것이 이해가 안 간다'는 취지로 답변하기도 하였는바, 피고인과 I의 친분관계, 피고인의 이 사건 수사 전후 태도 등에 비추어 이 이 법정에서 한 피고인과의 공모관계를 부인하는 듯한 취지의 진술은 믿기 어렵다.

나. 조세포탈범행의 기수 여부

제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실이 발생하여야 성립하는 것이고 제2차 납세의무자에 대한 납부고지는 주된 납세의무자에 대한 부과처분과는 독립된 부과처분의 성격을 가지는 것인데(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두11750 판결 참조), 이 사건 공소가 제기된 부분은 F이 부담하는 법인세 포탈에 대한 것이지 피고인에게 부과된 제2차 납세의무 포탈에 대한 것이 아니므로, 피고인에게 부과된 제2차 납세의무를 포탈하지 않았음을 전제로 하는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

징역 2년 6월 ~ 11년 3월, 벌금 2,674,698,981원 ~ 6,686,747,452원

2. 양형기준

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 관한 양형기준

[유형의 결정] 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별감경인자] 실질적 1인 회사나 가족회사 [F의 원래 실질적 1인 주주이던 I의 동의 아래 F의 토지 처분대금을 횡령한 것으로 볼 수 있음]

[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 5년 (감경영역)

나. 다수범죄 처리기준의 적용

[전체 범죄에 대한 권고형의 범위] 징역 2년 6월 이상 [양형기준이 설정되지 아니한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄와의 경합범이므로 양형기준의 하한만 적용]

3. 선고형의 결정

피고인은 세무공무원인 I, 세무사인 J와 공모하여 F 소유의 이 사건 토지를 법인세의 부담 없이 피고인이 대주주인 E로 하여금 양수하게 하기 위하여 아무런 경제적 능력이 없는 L 명의로 F을 인수하고, 이 사건 토지를 E에 매도한 다음 그 매매대금으로 F 주식 인수대금을 지급하여 법인세 약 26억 원 상당을 포탈하고 그 과정에서 F 자금 101억여 원을 횡령한 것으로, 포탈 세액과 횡령금액이 거액인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 죄질이 불량하다.

다만, 이 사건 횡령범행은 사실상 조세포탈의 수단에 해당하는 것으로 별도의 불법성이 크다고 할 수 없는 점, 이 이 사건 범행을 제안하여 주도한 것으로 범행으로 인한 직접적 이득도 이 챙긴 것으로 보이는 점, 피고인이 사업 시행을 위해 이 사건 토지를 매수하는 과정에서 범행에 이르게 된 것으로 범행 가담 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 판시 범죄사실 첫머리 기재의 근로기준법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사설승원

판사백효민

2) 수사기록 제990~991쪽, 제993쪽

3) 수사기록 제994쪽

4) 피고인이 운영하는 D과 이 사건 토지에 관한 전속중개 계약을 체결한 자이다(수사기록 제1042쪽),

5) 피고인은 R을 통해 F의 담당 세무사인 T 등으로부터 F에 대한 자료를 받았고, 결손법인을 인수한 다음 결손법인으로 하여금 F을 인수하는 방안까지도 검토한 것으로 보인다(수사기록 제1042쪽).

6) 피고인이 에게 '형님이 와서 그 (확인서) 문안을 다 수정해주고 이랬잖아. 그래서 난 그냥 하라는 대로 하면 모든 게 다 알아서 다 하시고 이럴 줄 알았어, 우리 회사에는 피해가 전혀 없는 줄 알았는데' 라고 진술하였다(수사기록 제785쪽),