1. 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2013다90402 판결, 2016. 7. 29. 선고 2015다214462 판결 등 참조). 또한 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 참조).

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여 아래와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 중 1인인 피고에게만 이 사건 제2 근저당권을 설정하여 준 것은 채무자인 B의 다른 일반 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로서 사해행위에 해당한다고 판단하였다.

(1) 피고는 2012. 8. 16. B에 대한 1억 2,000만 원의 대여금 채권을 담보하기 위하여 B 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 7,000만 원의 근저당권설정등기(이하 '제1 근저당권'이라고 한다)를, B, G, H 소유의 사건 부동산에 관하여 채권최고액 2억 1,000만 원의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 I 근저당권'이라고 한다)를 각 마쳤다. (2) 피고는 2013. 6. 3. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 2억 1,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤고(이하 '이 사건 제2 근저당권'이라고 한다), 같은 달 5. 피고 명의의 이 사건 근저당권을 말소하였다.

(3) 이 사건 I 부동산은 2013. 6. 5. J 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이후 위 부동산에 설정되어 있던 선순위 근저당권(이 사건 부동산을 공동담보로 하는 신한저축 은행 명의의 공동근저당권 포함)은 2013. 6. 7.자 해지를 원인으로 하여 2013. 6. 7.부터 같은 달 11.까지 순차 말소되었다.

(4) 이 사건 제2 근저당권 설정 당시 이 사건 부동산 및 I 부동산에는 위 각 부동산을 공동담보로 하는 신한저축은행 명의의 공동근저당권(채무자 주식회사 D, 채권최고액 5억 8,500만 원)이 설정되어 있었는데, 위 각 부동산은 모두 물상보증인의 소유이므로 위 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 그 가액에 비례하여 채권최고액 5억 8,500만 원을 안분한 금액이다.

(5) 이 사건 제2 근저당권 설정 당시 이 사건 부동산의 시가는 3억 4,500만 원이고, 당시 위 부동산에 설정되어 있던 선순위 근저당권의 채권최고액 합계는 181,198,347원(= 신한저축은행 명의의 근저당권 채권최고액 111,198,347원 + 피고 명의의 제1 근저당권 채권최고액 7,000만 원)이므로, 이 사건 부동산의 잔존가치는 163,801,653원(= 3억 4,500만 원 - 111,198,347원 - 7,000만 원)이다.

(6) 반면, 이 사건 I 부동산의 경우 그 시가는 14억 7,000만 원이고, 당시 위 부동산에 설정되어 있던 피고 명의의 근저당권(이하 '이 사건 I 근저당권'이라고 한다)보다 선순위인 근저당권의 채권최고액 합계는 1,517,601,652원(= 209,300,000원 + 214,500,000원 + 120,000,000원 + 300,000,000원 + 200,000,000원 + 473,801,652원)이므로, 이 사건 근저당권은 담보로서의 가치가 전혀 없었다.

(7) 이 사건 제2 근저당권 설정 후 신한저축은행 명의의 선순위 공동근저당권이 말소되었고, 그로 인하여 이 사건 부동산의 잔존가치는 163,801,653원[= 3억 4,500만 원 - 111,198,347원 - 7,000만 원)에서 6,500만 원(= 3억 4,500만 원 - 7,000만 원 - 2억 1,000만 원)]으로 줄어들었다.

3. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴본다.

피고가 이 사건 I 근저당권을 말소하고 이 사건 제2 근저당권을 설정한 것이 사해행위에 해당하는지 여부는 이 사건 제2 근저당권 설정 당시를 기준으로 위 각 근저당권의 실질적인 담보가치를 비교하여 판단하여야 할 것이다.

원심은 이 사건 제2 근저당권 및 I 근저당권의 담보가치를 산정함에 있어 이 사건 부동산 및 I 부동산의 각 선순위근저당권의 피담보채권액을 실제 발생한 채권금액이 아니라 채권최고액을 기준으로 산정하였고, 신한저축은행 명의의 공동근저당권의 책임재산 산정에 있어서도 그 채권최고액을 공동담보 부동산의 가액에 비례하여 안분한 금액으로 산정하였으며, 그와 같이 산정한 결과 이 사건 근저당권은 담보로서의 가치가 전혀 없다고 판단하였다.

그러나 만약 이 사건 부동산의 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액 합계가 위 부동산의 시가보다 낮다면 그 시가에서 실제 발생한 피담보채권액 합계를 공제한 잔액 만큼 이 사건 I 근저당권은 실질적 담보가치를 가지는 것이고, 그 부분은 일반 채권자들을 위한 책임재산이라고 할 수 없어서 그 범위 내에서는 사행행위가 성립하지 않는다고 할 것이므로, 원심이 채권최고액을 기준으로 산정한 후 이 사건 근저당권의 담보가치가 전혀 없다고 단정한 것은 수긍하기 어렵다.

따라서 원심으로서는 이 사건 제2 근저당권 설정 당시 이 사건 부동산 및 I 부동산에 설정되어 있던 각 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 심리하여 확정한 후 이를 기준으로 위 각 부동산의 가액과 비교하여 이 사건 제2 근저당권 및 I 근저당권의 실질적인 담보가치를 평가하였어야 한다.

그런데도 원심이 당시 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액에 관한 심리를 다하지 아니한 채 만연히 채권최고액을 기준으로 이 사건 제2 근저당권 설정행위의 사해행위 성립 여부를 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사해해위의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관권순일