2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고

2. 원고는, 원고은행이 소외회사에 대하여 위 보증채무구상채권 및 그 지연손해금 채권이외에도 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 합계 금 92,767,908원의 약속어음금 채권이 있고 그후 1982.3.27. 어음거래약정을 체결하고 대출한 같은 별지 (8) 내지 (11)기재 합계 금 131,000,000원의 대출금 채권이 더 있는 바, 피고 및 위 김정령, 김정옥은 원고은행과 위 근저당권설정계약을 체결하면서 위 보증채무구상금 및 그 지연손해금 채무 뿐 아니고 소외회사가 원고은행에 대하여 부담하는 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 기타 어음상의 채무등 일체의 채무를 그들 소유부동산으로 공동담보하기로 약정하였으며, 원고은행은 위 약정에 따라 위 검정령 소유부동산에 대한 경락대금으로부터 교부받은 금원중 위 금 30,156,509원을 같은 별지의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금 채권의 일부원금에 충당한 것이므로 피고는 원고가 구하는 바에 따라 위 보증채무구상금의 지연손해금인 금 30,025,372원 및 같은 별지 (8) 내지 (7)기재 대출금에 대한 지연손해금 잔액 금 6,676,454원등 도합 금 36,701,826원을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고는 피고 및 위 김정령, 김정옥은 위에서 본 보증채무구상금 및 그 지연손해금에 대하여만 연대보증하고 근저당권설정계약을 체결한 것이고, 같은 별지기재 각 금원에 대하여는 연대보증하거나 위 근저당권의 피담보채무로 삼기로 약정한 사실이 없으므로 위 김정령 소유부동산에 대한 경락대금중 위 금 30,156,509원을 같은 별지의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금 채권에 변제충당한 것은 무효이고 위 보증채무구상금의 지연손해금에 충당되어야 하고 그 충당에 의하여 위 보증채무구상금 및 그 지연손해금 채무는 모두 변제되었다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 위에 본 갑 제6호증(근저당권설정계약서), 갑 제7호증의 1(지급보증약정서), 같은호증의 2(약속어음), 을 제1호증의 1(등기부등본), 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 1(판결), 같은호증의 2(송달증명원), 을 제1호증의 2 내지 7(각 등기부등본), 을 제2호증의 1, 2(규정집표지 및 내용), 원심증인 이필수의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(어음거래약정서), 갑 제2호증 내지 갑 제5호증(각 약속어음)의 각 기재 및 원심증인 이필수, 박봉현, 김경희, 당심증인 이영희의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우 근저당권 채권최고액은 그 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 관례인 사실, 원고은행은 피고 및 위 김정령, 김정옥과의 연대보증계약 및 근저당권설정계약 체결이전에 소외회사에 대하여 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 합계 금 92,767,908원의 약속어음금 채권 및 1982.3.27. 어음거래약정을 체결하고 대출한 같은별지 (8) 내지 (11)기재 합계 금 131,000,000원의 대출금 채권이 있었던 사실, 위 근저당권설정등기된 피고 소유부동산은 원래 소외 김경희 소유로서 피고의 위 김경희에 대한 대여금 채권에 대한 담보조로 소유권이전등기받은 것인데 당시 소외회사의 임원으로 근무하던 위 김경희가 소외회사의 자금사정을 설명하고 피고 소유부동산을 위 김정령, 김정옥 소유의 부동산과 함께 원고은행에 담보로 제공하고 소외회사가 위 한양투자금융으로부터 금 300,000,000원을 대출받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 피고는 소외회사나 위 김정령, 김정옥을 소유부동산과 함께 피고 소유부동산을 공동담보로 제공하기로 승낙한 사실, 그리하여 피고는 1983.8.6. 위 김경희와 함께 원고은행의 인천 서지점에 가서 위 보증채무구상금 채무를 담보하는 취지에서 담당직원이 내놓은 부동문자로 인쇄된 원고은행의 지급보증약정서(갑 제7호증의 2)의 연대보증인난 및 저당권설정계약서(갑 제6호증)의 근저당권설정자난(연대보증인난과 겸하고 있다)에 서명날인한 사실, 위 지급보증약정서에는 지급보증한도액이 기재되어 있지 아니하나 주채무자는 소외회사로 되어있고 주채무자의 상환범위는 원고은행이 이행한 지급보증채무액으로 한정되며, 보증인은 주채무자가 원고은행에 대하여 부담하는 채무를 주채무자와 연대하여 부담하는 것으로 되어 있고, 주채무자인 소외회사가 원고은행으로부터 당시 지급보증받은 채무가 위 금 300,000,000원에 대한 지급채무에 한정되어 있어 위 지급보증약정에 의하여 피고가 원고에 대하여 부담하려는 채무는 위 보증채무구상금 채무에 국한된 취지이었으나 위 근저당권설정계약서에는 위와 달리 채권자의 채무자에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대월, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무, 기타 어음상의 채무, 채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 제비용, 보험료, 채무자가 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해, 기타 각종원인으로 채무자가 채권자의 본 지점에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게될 모두 채무를 담보한다는 내용의 인쇄가 되어 있던 사실, 당시 같은 지점의 차장인 소외 이영희가 피고에게 소외회사 3억 융자건에 대하여 피고가 피고 소유부동산에 근저당권을 설정하기로 승낙하였는지 여부를 물었고 피고의 서명을 요구하며 내놓은 위 근저당권설정계약서를 피고가 읽어보려 하였으나 위 이영희가 3억 대출에 관하여 관례에 따라서 하는 것이라고 하면서 피고의 서명을 독촉하고 동석한 위 김정령도 요식행위이니 염려말라고 거들어 피고는 위 근저당권설정계약시 위 금 300,000,000원의 보증채무구상금 채무에 한하여 담보하는 것으로 생각하고 근저당권설정게약서에 서명하였던 사실, 같은 자리에서 원고은행은 피고나 위 김정령에게 원고은행의 소외회사에 대한 기존의 별지 2기재 채권에 대하여 언급한 사실이 없었던 사실, 원고은행은 앞서 본 위 김정령 소유부동산에 대한 경락대금중에서 금 30,156,509원을 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금채권의 원금에 변제충당한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 원심증인 이필수, 박봉현의 각 일부증언은 믿지 아니하고 반증없다.

위 인정사실에 의하면, 피고로서는 위 금 300,000,000원의 보증채무에 대한 구상채무만을 담보하기 위하여 피고 소유부동산을 담보로 제공하고 그 취지에서 부동문자로 인쇄된 지급보증약정서와 근저당권설정계약서의 근저당권설정자난에 서명날인하였던 것이라 하겠고, 한편 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우 근저당채권최고액은 그 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 은행대출의 관례이고 원고은행은 위 근저당권설정계약체결 당시 이미 소외회사에 대하여 합계 금 223,767,908원(92,767,908＋131,000,000)이상의 채권이 있었고 여기에 위 보증채무구상채권을 합하면 채권액 합계가 적어도 금 523,767,908원(223,767,908＋300,000,000) 상회할 것으로 예상되고 있었는데도 불구하고 같은액에 미달되고 위 이행금액의 150퍼센트 상당액에도 일부 부족되는 채권최고액 금 430,000,000원의 근저당권만을 설정받은 점, 원고은행은 위 근저당권설정계약당시 소외회사에 대하여 위 거액의 기존채권을 가지고 있었으면서도 후일의 분쟁을 피하기 위한 사전고지를 피고에게 하지 않았던 점등 사정에 비추어 보면, 원고은행으로서나 위 공동담보제공자인 위 김정령, 김정옥으로서도 위 계약당시 피고 및 위 김정령, 김정옥 소유의 부동산은 위 보증채무구상금 채무에 한해 담보하는 것으로 생각하고 위 근저당권설정계약을 체결하였던 것이라 봄이 상당하다 하겠고, 가사 원고은행 및 위 김정령, 김정옥이 위 김정령, 김정옥 소유부동산에 대하여는 위 보증채무구상금채무에 한하지 아니하고 별지 2기재의 기존채무에 대하여도 담보하기로 약정한 바 있다 하더라도 피고 및 위 김정령, 김정옥 소유부동산이 공동저당의 담보로 제공된 취지에 비추어 보면, 같은 부동산들에 대한 경락대금은 공동저당채권최고액의 범위내에서 위 보증채무구상금채무에 우선 변제충당되어야 하고, 그리고도 남는 금액만이 위 약정에 따라 소외회사의 위 기존채무액에 변제충당될 수 있다고 보아야 할 것이므로 위 김정령 소유부동산에 대한 경락대금중 금 30,156,509원을 위 보증채무구상금채무의 지연손해금 30,025,372원에 우선 충당하지 아니한 채 기존채무인 별지 2의 (1) 내지 (7)기재 약속어음금 채권에 충당한 것은 무효이고 위 금원을 위 보증채무구상금채무의 지연손해금에 적법히 변제충당하면 위 지연손해금 또한 모두 소멸되었다 할 것이다.

3. 따라서 원고의 피고에 대한 위 보증채무구상금 및 그 지연손해금 채권은 모두 변제로 소멸되었다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하고 있으므로 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.