담당변호사 C, D

법무법인 E

담당변호사 F

다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인은 중소기업 창업투자회사인 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 대표이고, G는 농식품투자조합인 피해자 H 투자조합 1호(이하 '피해자 조합'이라 한다)의 업무집행조 합원이다.

피해자 조합은 2012. 12.경 G에서 80억 원(결성 당시에는 합자회사 I이 참여하기로 하였으나, 2013. 5.경 G에서 해당 지분을 양수함)을 출자하고, 재단법인 J의 K에서 80억 원을 출자하기로 한 후 실제로는 72억 원씩을 출자하여 G와 농식품모태펀트가 각각 50%의 지분을 보유한 채 '농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률'에 따라

결성된 조합이다.

피고인은 2017. 2. 말경 피해자 조합이 투자한 L라는 회사로부터 10억 원을 회수하여 조합의 현금 재산이 증가하자, 이를 분배받아 자신이 운영하던 G의 재정난을 해소하는 데 사용할 목적으로, 2017. 4. 10. 출자원금 분배를 위한 임시조합원 총회를 개최하였으나, K의 반대로 부결되었다.

피고인은 2017. 5. 8. 위와 같이 조합원 총회의 결의가 없으므로 조합재산을 마음대로 인출하여 자신을 위해 사용하면 안 된다는 사실을 알면서도 G의 재정난을 해소하기 위해 자신이 피해자 조합을 위해 실질적으로 관리하고 있던 피해자 조합 명의 계좌(농협 M)에서 6억 5,000만 원을 인출하여 G의 채무변제 및 직원 임금 지불 등 개인적인 용도로 사용하였다.

이로써 피고인은 피해자 조합의 재산을 횡령하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 N의 법정진술

1. 각 녹취서(증거목록 순번 61, 79번)

1. 0에 대한 경찰 진술조서

1. H 투자조합 1호 규약, 농식품투자조합 등록원부, 이메일 자료, 각 이메일, 각 임시조합원 총회 개최, 각 임시조합원 총회, 각 임시조합원 총회 결과, 임시조합원 총회 결과 보고, 통장사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2017. 12. 19. 법률 제15256호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

피해자 조합의 출자원금 분배를 위하여 열린 2017. 4. 10. 임시조합원 총회가 K의 반대로 부결되었음에도, 피고인이 피해자 조합 명의 계좌에 보관되어 있던 6억 5,000만 원을 G에 지급한 사실은 인정한다.

그러나 위 돈은 실질적으로 피해자 조합의 G에 대한 대여금에 불과하다. 피고인은, 피해자 조합 설립 당시 규약의 손실금충당 규정 해석에 관한 피고인과 K 사이의 의견충돌로 출자원금이 분배되지 않는 상황에서, 피해자 조합의 업무집행조합원인 G의 급박한 자금 사정을 해결하기 위하여 위 6억 5,000만 원을 G에 일시 대여한 것이므로, 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의사가 없었다.

2. 관련 법리

가. 피해자 조합에 관한 법규

농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률제14조(업무의 집행 등) (중략) 업무집행조합원은 농식품투자조합의 업무를 집행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 자기나 제3자의 이익을 위하여 농식품투자조합의 재산을 사용하는 행위

2. 농식품투자조합 명의로 자금을 차입하는 행위

3. 농식품투자조합의 재산으로 지급보증 또는 담보를 제공하는 행위

4. 그 밖에 설립목적을 해치는 것으로서 대통령령으로 정하는 행위 (후략)

농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률 시행령 제15조(업무의 집행 등) ①) 법 제14조 제5항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자와 거래하는 행위

가. 해당 업무집행조합원이 결성한 농식품투자조합, 다만, 업무집행조합원이 농식품투자 조합의 해산이나 그 밖에 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이 인정하는 불가피한 사유로 인하여 거래하는 경우는 제외한다.

(중략)

② 제1항 제1호 및 제2호에서 “거래"란 다음 각 호의 행위를 말한다.

1. 주식, 전환사채, 신주인수권부사채, 교환사채의 교환 및 매매2. 자금의 대여나 차입, 담보 제공 및 채무보증

3. 그 밖에 제1호 및 제2호와 유사한 행위로서 농식품투자조합의 건전한 자산운용을 해칠 우려가 있는 거래로서 농림축산식품부장관 또는 해양수산부장관이 정하여 고시하는 행위 (후략)

나. 횡령죄의 불법영득의사에 관한 판례

횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조).

3. 인정 사실이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 재단법인 J(변경 전 명칭: 재단법인 P)이 업무집행조합원으로서 운영하는 K는 G(변경 전 상호: 주식회사 Q), 합자회사 I과 사이에 2012. 12.경 각 80억 원, 58억 원, 22억 원씩을 출자하기로 합의하고 피해자 조합을 설립하였다(수사기록 64, 68쪽, 이하 '수사기록' 기재는 생략한다). 당시 위 조합원들은 다음과 같은 내용이 포함된 H 투자조합 1호 규약(이하 '이 사건 규약'이라 한다)을 작성하였다.

H 투자조합 1호 규약 (중략)

제36조(조합재산의 배분원칙)

① 조합재산의 투자 등으로부터 발생하는 수익은 조합원 총회의 특별결의(제4조 제20호: 납입출자금 총액의 3분의 2 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 조합원의 찬성을 얻는 것)에 따라 매 사업연도 결산 후 현금으로 분배함을 원칙으로 한다.

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 출자원금은 조합원 총회의 특별결의를 얻어 조합원에게 배분할 수 있다. 다만 2호 또는 3호에 해당하는 출자원금의 경우 제30조 제1항 등 본 규약이 정한 투자의무를 달성한 경우에 배분할 수 있으며, 배분 후 출자원금은 30억 원 이상이어야 한다.

1. 법 제2조 제2호에 따른 방법으로 출자된 후 회수된 출자원금

2. 법 제2조 제2호 이외의 방법으로 출자된 후 회수된 출자원금

3. 조합 등록 후 3년 및 본 규약에서 정한 투자기간이 경과된 이후에도 투자하지 않은 투자원금

출자원금을 해산 전에 배분하는 경우에는 위 각 호의 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 농림수산식품부에 변경등록을 신청하여야 한다.

④ 업무집행조합원에게 배분된 출자원금 중 당해 조합규약상 업무집행조합원이 우선손실충당을 하는 경우 우선손실충당에 해당하는 금액은 조합청산 시까지 별도로 관리를 하여야 하며 사용하여서는 아니된다.

(중략)

제37조(손실금충당)

① 조합의 청산 시까지 제26조에 의하여 업무집행조합원에게 지급하였거나 지급하여야 할 금액을 공제한 후, 다음 각 호의 금액의 합계액이 조합의 납입출자금 총액에 미달하는 경우에는 업무집행조합원이 우선적으로 조합 납입출자금 총액의 8%까지 충당하고, 잔여 손실금에 대하여는 특별조합원이 조합 납입출자금 총액의 8%까지 충당하며, 그 이상의 손실이 있는 경우에는 청산 당시 조합원별(업무집행조합원 및 특별 조합원 포함) 출자비율에 따라 손실금을 충당한다.

1. 청산 이전에 조합원에게 지급하였거나 지급하기로 확정된 분배금

2. 제17조에 의한 제명된 조합원에 대한 반환금

3. 제18조에 의한 탈퇴 조합원에 대한 반환금

4. 청산 시에 조합원에게 배분할 예산 제1항에서 규정한 손실금의 충당시기는 본 조합이 해산 또는 청산하는 때에 한다. (후략)

② 피해자 조합의 업무집행조합원인 G는 2013. 5. 27. I의 출자 지분을 전액 인수하여 피해자 조합의 지분은 G와 K가 50:50의 비율로 가지게 되었고, G와 K는 2016. 7. 13.까지 피해자 조합에 72억 원씩을 출자하였다(91~93, 115쪽).

③ 피해자 조합은 2017. 2. 10. 농식품 사업체에 대한 투자금 중 1,098,160,000원(= 투자원금 10억 원 + 이익 98,160,000원)을 회수하여 피해자 조합 명의 계좌로 입금받 았고(179, 462쪽), G는 업무집행조합원으로서 피해자 조합 명의 계좌를 관리하고 있었다(74, 116쪽).

④ 피고인은 2017. 2. 10. G를 대표하여 위 회수한 투자금 1,098,160,000원을 G와 K 사이에서 1/2씩 배분하기로 하는 안건에 관하여 2017. 2. 15. 피해자 조합의 임시조합원 총회를 개최하고자 소집통지를 하면서, 총회 개최일 14일 이전까지 소집통지를 해야 하는 통지 기간이 단축된 데 대한 동의도 요구하였다. 그런데 K는 위 회수한 투자금은 손실충당금으로 적립되어야 할 것이어서 배분할 수 없다는 의사를 밝히고 통지기간 단축에도 동의하지 아니하여 총회 자체가 성립되지 않았다 (176~183쪽). 이후 피고인은 2017. 4. 3. 이 사건 규약 제37조 제1항을 변경하기로 하는 안건에 관하여 임시조합원 총회를 개최하였으나, K의 반대로 안건이 부결되었고(189~197쪽), 2017. 4. 10. 위 회수한 투자금과 투자하지 않고 보유하고 있던 출자원금을 합한 13억 원을 G와 K 사이에서 1/2씩 배분하기로 하는 안건에 관하여 임시조합원 총회를 개최하였으나, K의 반대로 안건이 부결되었다 ( 199~218쪽).

⑥ 피고인은 2017. 5. 8. 피해자 조합 명의 계좌에서 6억 5,000만 원을 G의 계좌로 송금하여(259쪽), G 직원들의 급여 등으로 사용하였다(130쪽).

4. 판단

위 인정 사실에 따르면, 이 사건 규약상 피해자 조합의 출자원금과 출자원금으로부터 발생한 이익을 분배하기 위하여는 조합원 총회의 특별결의가 필요한데, 피고인은 조합원 총회가 부결되었음에도 임의로 피해자 조합 명의 계좌에서 6억 5,000만 원을 G의 계좌로 송금하여, 이를 G의 운영비 등으로 사용하였으므로, 피해자 조합의 재산을 횡령하였다고 봄이 타당하다.

피고인이 출자원금 등을 분배하기 위하여는 조합원 총회의 특별결의가 필요하다는 이 사건 규약의 내용과 조합원 총회의 부결 사실을 알고 있으면서도 피해자 조합의 재산 6억 5,000만 원을 G 명의 계좌에 송금하여 임의로 사용한 이상 피고인의 횡령 의고의 및 불법영득의사는 인정되고, 앞에서 본 바와 같이 농림수산식품투자조합 결성 및 운용에 관한 법률은 농식품투자조합의 업무집행조합원에 대한 자금 대여를 금지할 뿐만 아니라, 처분한 재물을 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사의 인정에는 영향이 없으므로, 피고인이 주장하는 사정만으로 피고인의 횡령의 고의 및 불법영득의사를 부정할 수는 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 15년 이하

2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6개월 이상 3년 이하

[권고형의 범위]

제3유형(5억 원 이상~50억 원 미만) > 감경영역(1년 6개월~3년)

[특별감경인자] 임무 위반 정도가 경미한 경우

3. 선고형의 결정: 징역 1년 6개월, 집행유예 2년

피고인은 투자회사를 운영하는 사람으로서 자금의 위탁자를 위하여 엄정한 자금관리를 할 주의의무가 있으므로 이 사건 범행으로 인한 비난가능성이 적지 않다. 이 사건 범행으로 인한 피해액이 6억 5,000만 원에 이른다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만 이 사건 규약 중 손실금충당 규정의 해석에 관하여 K와 의견 충돌이 있고, 피고인 측과 K가 50:50의 지분을 가지고 있어 의견 충돌의 해결이 쉽지 않은 상황에서, 피고인은 자신이 운영하는 회사이자 피해자 조합의 업무집행조합원인 G의 운영자금에 사용하기 위하여 돈을 송금한 것이므로, 그 범행에 이르게 된 경위에 나름 참작할 사정이 있다. 이 사건의 경위에 더하여 피고인이 자금지출을 가장하거나 은폐하지 않은 점 등을 더하여 보면 피고인의 임무 위반 정도가 중하다고 보기도 어렵다. 피고인은 이 사건 피해액 중 3억 6,000여만 원을 피해자 조합에 반환하였고, 사법(私法)상 효력에 관하여 다툼의 여지는 있으나, 피해 회복을 위하여 2018. 3. 5. G에 대한 관리보수를 2억 8,000여만 원으로 정해서, G의 관리보수채권과 피해자 조합의 같은 액수 상당의 출자금반환채권을 상계처리 하였다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같은 정상을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사김형돈

판사신재호