1. 상고이유 제1, 2점에 관하여

원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고들은 2008. 4. 1.까지만 한국찬송가공회로부터 이 사건 찬송가의 반제품을 제공받아 이 사건 찬송가를 발행할 수 있을 뿐, 그 후인 2008. 4. 2.부터 한국찬송가공회로부터 반제품을 제공받아 이 사건 찬송가를 발행할 수 없고 2008. 4. 2.부터 반제품을 직접 인쇄하여 이 사건 찬송가를 발행할 수도 없으며, 이는 피고들이 2008. 4. 1. 이전에 한국찬송가공회로부터 반제품제공 요청을 하여 그 허락을 받고 반제품 대금을 지급한 경우에도 마찬가지이므로 피고들이 2008. 4. 2. 이후 반제품을 직접 제작하여 이 사건 찬송가를 제작·배포하였다면 원고들의 이 사건 출판권을 침해하게 된다고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 출판권설정에 관한 법리를 오해하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 관하여

저작권법 제125조 제2항 은 저작재산권자 등은 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 저작물은 작품성과 대중 인기도에 차이가 있어 저작권자로서는 저작물을 사용하고자 하는 자와 사이에 저작물사용계약을 체결하면서 나름대로의 사용료를 정할 수 있는 것이므로, 저작권자가 당해 저작물에 관하여 사용계약을 체결하거나 사용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 저작권 침해로 인한 손해액 산정에 있어서 기준으로 삼을 수 있겠지만, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 그 사용료가 특별히 예외적인 사정이 있어 이례적으로 높게 책정된 것이라거나 저작권 침해로 인한 손해배상청구 소송에 영향을 미치기 위하여 상대방과 통모하여 비정상적으로 고액으로 정한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사용계약에서 정해진 사용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다 ( 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 등 참조). 이때 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 사용과 관련하여 저작물사용계약을 맺고 사용료를 받은 사례가 반드시 저작권침해 행위의 이전의 것이어야 하거나 2회 이상 있어야 되는 것은 아니다 .

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고 예장출판사가 2010. 1. 8. 한국찬송가공회와 찬송가 반제품의 판매에 따른 원고의 이익액을 4×6판형 및 그보다 큰 것은 부수당 1,000원, 4×6판형보다 작은 것은 부수당 900원으로 정하고 피고들은 이에 동의한 사실, 원고 예장출판사는 그 무렵부터 2010. 6.까지 위 가격으로 반제품을 피고들에게 판매한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들의 손해액은 피고들이 이 사건 출판권을 침해하여 발행한 찬송가의 출판부수에 원고들이 구하는 900원을 곱한 금액으로 산정할 수 있다고 판단한 다음, 원고 예장출판사와의 위 반제품 이익액 합의는 피고들이 관련 사건에서 패소한 후 원고들로부터 반제품을 제공받지 아니하면 더 이상 이 사건 찬송가를 출판할 수 없는 절박한 상황에서 부당하게 과한 금액으로 정해진 것이므로 손해액의 산정자료로 참작될 수 없다는 피고들의 주장을 배척하였다.

한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 2008. 4. 2.부터 2009. 12. 31.까지 사이에, 피고 유한회사 성서원이 이 사건 찬송가 672,800부를 제작·공급한 후 한국찬송가공회에 인세로 290,318,000원을 지급하여 이 사건 찬송가 1부당 인세가 약 431원이고, 피고 재단법인 팀선교회가 이 사건 찬송가 342,100부를 제작·공급한 후 인세로 한국찬송가공회에 198,186,450원을 지급하여 이 사건 찬송가 1부당 인세가 약 579원이며, 피고 주식회사 아가페출판사가 이 사건 찬송가 460,500부를 제작·공급한 후 한국찬송가공회에 인세로 233,887,500원을 지급하여 이 사건 찬송가 1부당 인세가 약 507원이고, 피고 사단법인 두란노서원이 이 사건 찬송가 243,000부를 제작·공급한 후 한국찬송가공회에 인세로 102,910,500원을 지급하여 이 사건 찬송가 1부당 인세가 약 423원인 점, 그런데 저작권자인 한국찬송가공회로부터 출판권을 설정받은 원고들로서는 한국찬송가공회가 피고들로부터 직접 받은 인세보다 더 많은 금액을 지급받아야 원고들 자신의 이익을 얻을 수 있을 것으로 보여지고, 출판권자인 원고들이 2010. 1. 8. 피고들과 합의한 대로 피고들로부터 이 사건 찬송가 반제품에 대한 이익액으로 1부당 900원을 받더라도 위 금액에서 원고들은 다시 한국찬송가공회에게 지급하기로 약정한 인세(1부당 이 사건 찬송가 소매가의 5% 상당)를 지급하여야 하는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 피고들과 사이에 부수당 900원으로 책정한 이익금이 이례적으로 높게 책정된 것이라고 보기도 어렵다.

위에서 본 법리에다가 위와 같은 사정 및 기록에 비추어 볼 때, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 상고이유 주장과 같이 저작권 침해로 인한 손해배상액 산정에 관한 저작권법 제125조 제2항 의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.