가. 피고인(유죄 부분)

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2월)은 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 법리오해(면소부분)

피고인은 2007. 8. 16. 이 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 같은 해 10. 12. 확정되었고, 이 부분 절도 범행은 위 확정 판결 이전의 범행이긴 하다. 그러나 위 확정판결의 범죄사실에 적용된 법률 조항은 상습절도에 관한 규정인 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조의4 제1항 이 아니라 법 제5조의4 제5항 으로서 피고인은 당시 상습절도로 기소된 것이 아니었고, 이 부분 공소사실에 적용된 법 조항 역시 법 제5조의4 제5항 으로서 역시 상습절도로 기소된 것이 아니다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 절도의 상습성 인정한 다음, 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에도 미친다고 보아 면소판결을 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 위 형은 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법리오해 주장에 대하여

1) 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 2003. 12. 30. 이 법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 10월을 선고받아 2004. 7. 3. 그 형의 집행을 종료하고, 2005. 1. 30. 이 법원에서 같은 죄로 징역 8월을 선고받아 같은 해 3. 19. 그 형의 집행을 종료하고, 2006. 10. 26. 이 법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 1년을 선고받아 2007. 1. 7. 그 형의 집행을 종료하고, 2007. 8. 16. 이 법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 같은 해 10. 12. 그 판결이 확정된 전력이 있는 사람인바, 2007. 5. 17. 22:00경 창원시 명서동에 있는 피해자의 집에 이르러 잠겨있지 않은 현관 출입문을 열고 들어가 피해자의 집에 침입한 다음 현관 신발장 위에 놓여있던 피해자 소유의 현금 70,000원 등이 들어 있는 지갑 1개를 가지고 가 이를 절취하였다.”는 것이다. 이에 대하여 원심은 이 부분 공소사실과 2007. 10. 12. 확정된 판결의 범죄사실은 모두 피고인의 절도 습벽에서 비롯된 것으로 보이므로 이는 포괄하여 하나의 죄에 해당한다고 할 것이고 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실이 우연히 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 의 요건을 충족하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 위 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미친다고 보아 형사소송법 제326조 제1호 에 따라 면소를 선고하였다.

2) 이 법원의 판단

절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서 동종 전과의 유무와 이 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2956 판결 등 참조).

이와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인에게 공소사실 기재 전과에 더하여 2001. 5. 15. 이 법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 8월을 선고받고, 2002. 12. 24. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받는 등 절도 전과가 6회 있는 점(다만, 공소사실에는 피고인이 2005. 1. 30. 창원지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8월을 선고받았다고 기재되어 있으나 이는 2004. 9. 23.의 오기로 보인다), ② 전과의 범행 내용도 모두 야간에 주거에 침입하여 지갑이나 돈을 절취한 것으로 이 사건 범행과 그 수법이 동일한 점, ③ 피고인은 2006. 10. 26. 징역 1년을 선고받고 2007. 1. 7. 그 형의 집행을 종료한 후 4개월이 채 경과하기도 전에 다시 이 사건 범행과 2007. 10. 12. 확정된 판결의 범행을 저지른 점 등을 종합해 보면 피고인에게 절도의 상습성이 있음을 충분히 인정할 수 있다. 그렇다면, 2007. 10. 12. 확정된 판결의 절도 범행과 그 이전에 범한 이 부분 공소사실의 절도 범행은 모두 피고인의 절도 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이어서 다같이 포괄일죄인 상습절도죄에 해당한다고 할 것이다.

한편 상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하나, 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니될 것이다( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 비록 피고인에 대한 종전 확정판결에 적용된 법 조항은 법 제5조의4 제5항 으로 이는 상습절도를 규정한 조항은 아니나, 이는 법 조항 소정의 일정한 요건이 있는 경우 상습절도에 준하여 처벌하는 조항이므로, 결국 피고인은 상습절도에 준하여 기소되었다 할 것이고, 피고인에게 절도 상습성이 인정되는 이상 그 이전에 범한 이 사건 범행에 위 확정판결의 기판력이 당연히 미친다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 이 부분 공소사실에 대하여 확정판결이 있는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호 에 따라 면소를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 항소이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여

살피건대 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 적정하다고 보이므로, 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장홍선(재판장) 이규호 조지희

심급 사건

원심판결

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