한법률위반(대마)

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결의 유죄부분에 대하여 항소하면서 항소이유로 양

형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 사실오인의 잘못이 있

다거나, 수사절차의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나

금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여

그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은

적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 직권으로 판단한다.

"금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제

37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합

범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고

려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

이 사건 공소장에는 피고인이 2016. 11. 2. 울산지방법원에서 마약류 관리에 관한 법

률 위반(향정)죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 항소심 재판이 계속 중인 사

실이 기재되어 있고, 기록에는 이에 대한 공소장, 제1심 판결문, 재판진행내역서 등이

편철되어 있다. 피고인은 2017. 5. 26. 울산지방법원에서 위 사건으로 항소기각판결을

선고받고 대법원에 상고하였으나, 2017. 9. 5. 상고기각결정으로 그 판결이 확정되었다.

그런데 이 사건 공소사실 중 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점 및 마약류

관리에 관한 법률 위반(대마)의 점(이하 '이 사건 각 범죄'라 한다)은 피고인이 2016.

11. 26.경, 2016. 12. 1.경에 각 범한 범죄이다. 따라서 원심으로서는 금고 이상의 형에

처하여진 위 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대한 판결이 유죄로 확정되었는

지 여부를 심리하여, 만일 이 사건 각 범죄 후에 위 마약류 관리에 관한 법률 위반(향

정)죄에 대한 판결이 유죄로 확정되었다면, 이 사건 각 범죄와 판결이 확정된 위 마약

류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄와는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로, 이

사건 각 범죄에 대한 형을 정함에 있어서는 형법 제39조 제1항을 적용하여 이 사건 각

범죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여

야 할 것이다(대법원 2008. 10, 23. 선고 2008도209 판결 등 참조).

그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니하였으므로, 이러한 원심판결에는 형

법 제37조 후단, 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니

하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록

원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김신

주심대법관박상옥

대법관이기택

심급 사건

참조조문

참조판례