[2] 사해행위의 취소를 구함이 없이 바로 사해행위를 이유로 전득자 명의의 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채권자가 사해행위의 전득자를 피고로 한 소송에서 사해행위인 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 취소를 별도로 구하지 아니한 채, 단지 그 법률행위가 사해행위임을 주장하면서 곧바로 전득자 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없고, 이미 채권자가 수익자를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 별도로 제기하였더라도 사해행위의 취소소송의 효력은 상대적인 것이어서 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 그 효력이 미치지 않는 것이므로, 채권자는 그 소송과는 별도로 전득자에 대한 등기말소의 소와의 관계에 있어서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 안된다.

대법원 1984. 11. 24.자 84마610 결정(공1985, 347)

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고는, 소외 1이 그 채권자인 원고를 해함을 알면서 그의 유일한 재산인 별지목록 기재 부동산을 소외 2에게 증여하였고, 소외 2와 피고는 이러한 사실을 알면서 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 후 이에 따라 피고 명의의 근저당권설정등기를 경료하였다고 주장하면서, 피고와 소외 2 사이의 위 근저당권설정계약의 취소를 구한다.

그러나 사해행위 취소소송에서 채권자가 취소를 청구하여야 할 대상은 채무자의 법률행위이고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소청구의 대상이 될 수 없는 것이며 이는 채권자가 전득자만을 취소소송의 피고로 삼은 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 원고가 채무자인 소외 1과 수익자인 소외 2 사이의 증여계약이 사해행위라고 주장하면서 수익자인 소외 2와 전득자인 피고 사이의 근저당권설정계약의 취소를 구하는 위 취소청구 부분의 소는 부적법하다고 할 것이다.

2. 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대한 판단

가. 기초 사실

다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 36, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 7, 을 제13호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

(1) 원고는 1994. 3. 21. 소외 부성어패럴 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 여신거래약정을 체결하였고, 같은 날 소외 회사의 이사인 소외 1은 위 약정에 기한 소외 회사의 원고에 대한 채무에 대하여 금 450,000,000원을 한도로 연대보증을 하였다.

(2) 위 여신거래약정에 따라 소외 회사는 원고로부터 1994. 11. 2.부터 1995. 1. 6.까지 사이에 34회에 걸쳐 합계 금 643,662,063원을 대출받은 후, 그중 금 14,800,000원만을 변제하고, 1994. 12. 30.경 부도를 내었다.

(3) 소외 1은 1994. 11. 28. 그 소유인 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산들이라 한다)에 관하여 그 처인 소외 2 명의로 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제45327호로 같은 날 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 소외 1은 위 부동산들 이외에 별다른 재산이 없었다.

(4) 소외 2와 피고는 1995. 1. 9. 이 사건 부동산들에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제468호로, 1995. 1. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피고 명의의 채권최고액 금 70,000,000원인 근저당권설정등기를 경료하였다.

(5) 한편 원고는 1995. 3. 14. 소외 2를 피고로 하여 소외 2와 소외 1 사이의 위 증여계약의 취소와 함께 소외 2 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소(당원 95가합21773 사해행위취소등)를 제기하여 승소하였고, 현재 항소심 소송이 계속중이다.

나. 판 단

(1) 원고는 위 1.항에서 설시한 바와 같이 주장하면서 이 사건 부동산들에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

(2) 그러나 채권자가 사해행위의 전득자를 피고로 한 소송에서 사해행위인 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 취소를 별도로 구하지 아니한 채, 단지 위 법률행위가 사해행위임을 주장하면서 막바로 전득자 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없으므로, 원고의 위 청구는 주장 자체로 이유 없다(이미 원고가 수익자인 소외 2를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 별도로 제기하였음은 위에서 인정한 바와 같으나, 사해행위 취소소송의 효력은 상대적인 것이어서 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 그 효력이 미치지 않는 것이므로, 원고는 위 소송과는 별도로 이 사건 소송에서도 피고와의 관계에 있어서 위 소외인들 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 안 될 것이다).

(3) 한편 이 사건은 위와 같은 이유로 그 결론이 뚜렷하기는 하나, 분쟁의 종국적인 해결에 도움이 될까 하여 다음과 같은 이유를 사족으로 덧붙이는바, 위에서 거시한 증거들과 을 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제12호증, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제17호증, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 곽정옥, 조여자, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1과 소외 2는 1980. 혼인하여, 1984. 10. 22. 두 사람이 협력하여 마련한 금 38,400,000원으로 이 사건 부동산을 매수한 사실, 위 소외 1은 1986.경 소외 3과 사귀기 시작하여 1994. 6.경부터는 소외 3과 동거생활에 들어가면서 소외 2와는 별거하게 되었고, 1994. 6. 6.경 소외 2와 사이에 이혼하기로 합의하면서 이 사건 부동산들을 위자료와 13세인 아들의 양육비로 소외 2에게 증여하기로 하고 1995. 1. 20. 이혼신고를 마친 사실, 위 소외 2는 1985.경부터 장갑공장 등의 종업원으로 일해오다가 1989.경 이 사건 부동산들을 담보로 금 20,000,000원을 대출받아 장갑공장을 운영해 오면서, 공장운영비와 생활비 등을 조달하기 위하여 피고와 소외 조여자, 곽정옥, 조기순 등으로부터 수회 금원을 차용하여 그 차용금의 합계액이 피고에 대하여 금 35,000,000원, 위 조여자에 대하여 금 20,000,000원, 위 곽정옥에 대하여 금 10,000,000원, 위 조기순에 대하여 금 5,000,000원에 이르게 되었는데, 위 차용금의 변제를 독촉받게 되자 1995. 1. 9.경 피고 등 위 채권자들과 사이에 이 사건 부동산들에 관하여 위 차용금 채무 합계 금 70,000,000원을 담보하기 위한 근저당권을 설정하기로 하면서 등기의 편의를 위하여 피고 단독 명의의 위 근저당권설정등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 적어도 피고 등 소외 2의 채권자들은 위 근저당권설정계약 당시 위 소외 1과 소외 2 사이의 증여계약으로 인하여 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알지 못하였다고 인정되므로, 가사 이 사건에서 원고가 위 근저당권설정등기 말소청구와 함께 위 소외 1과 소외 2 사이의 증여계약의 취소를 구하였다고 가정하더라도, 선의의 전득자에 해당하는 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리가 없다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 소 중 사해행위 취소청구 부분의 소를 각하하고, 근저당권설정등기 말소청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]