피고인 1에 대한 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 127일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입한다.

가. 피고인 1

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 이 사건 상가의 분양행위는 유사수신행위에 해당하지 않는다

피고인은 이 사건 상가를 통째로 매입한 다음 다수의 지분으로 나누어 이를 다수의 사람에게 각 분양계약을 통하여 분양하였는바, 이는 부동산의 지분을 분양한 것으로서 분양대금은 고정자본화되고 등기되어 수분양자들의 물적 재산권으로 화체되어 있으므로 이는 부동산 실물분양에 해당한다고 봄이 상당할 뿐만 아니라 이러한 형태의 분양계약을 이미 허용되어 있는 구분분양과 다르게 해석할 아무런 이유가 없는 점, 따라서 이를 원금보장성이 없는 위험성의 노출을 그 본질로 하는 투자금으로 보기는 어려운 점, 지분을 분양하고 이를 분양자가 수분양자로부터 임차하는 형식으로 사용·수익하는 형태의 분양은 어느 정도 보편화되었을 뿐만 아니라 거래계의 현실적 수요도 큰 점 등에 비추어 이 사건 상가의 분양은 비록 수분양자가 분양을 받은 동기에 있어 투자적인 요소가 내재되었고 하더라도 물적소유권의 확보에 중점이 있는 부동산 실물거래이지 분양을 가장한 금융거래라고 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 상가의 분양을 유사수신행위라고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나) 위법성의 인식이 없었다

가사 이 사건 상가분양이 유사수신행위에 해당한다고 하더라도 피고인이 본건으로 검찰에서 무혐의처분을 받은 바 있는 점 등에 비추어 법률 문외한인 피고인이 검찰의 선행처분을 신뢰하여 위법하지 않다고 생각하고 한 행위는 자신의 행위가 법률에 위배되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있는 것이므로 피고인에게는 책임이 조각된다고 할 것임에도 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 참작할 사정이 있는 점, 현재 공소외 1 주식회사(다음부터 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)는 인테리어공사를 완료하고 영상장비를 설치하는 등으로 학원개원을 앞두고 있는 점, 피고인이 수분양자로부터 받은 돈은 학원을 개원하는데 모두 사용되었고 이 사업의 전망도 밝은 점 등에 비추어 징역 2년의 실형을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인 2

1) 사실오인 또는 법리오해

가) 이 사건 상가의 분양행위는 유사수신행위에 해당하지 않는다

공소외 1 회사가 수분양자로부터 투자금으로 받은 금액은 이 사건 상가의 지분권을 매도한 대가이고, 지분이전 등기 후 수분양자가 공소외 1 회사가 지분을 다시 매수할 것을 원하는 경우 적어도 투자원금에 지분권을 환매해 주기로 한 것이며, 1구좌 당 월 65만 원을 지급하겠다는 것은 수분양자들이 매수한 이 사건 상가의 지분을 공소외 1 회사가 임차하면 1구좌인 2평에 대한 차임을 지급하겠다는 의미이므로, 이 사건 상가의 분양은 유사수신행위가 아니라 지분권의 환매조건부 매매계약과 임대차계약이 수반된 정상적인 분양계약이라고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 상가의 분양을 유사수신행위로 판단하여 피고인에게 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

나) 2004. 4. 28. 이전에는 관여하지 않았다

피고인이 2003. 11. 중순경부터 2004. 8.말경까지 이 사건 상가의 분양대행업무에 참여한 것은 사실이나, 2003. 11. 중순경부터 2004. 4. 28.까지의 분양대행업무는 상피고인 1과 공소외 1 회사의 분양대행계약을 체결하였던 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3의 직원으로써 수행한 것이이므로, 피고인이 직접 분양업무에 관여한 2004. 4. 28. 이전 부분에 대하여는 피고인에게 책임을 물을 수 없다고 할 것임에도 원심은 그 부분에 대하여도 피고인에게 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

다) 위법성의 인식이 없었다

가사 이 사건 상가의 분양이 유사수신행위에 해당한다고 하더라도, 피고인이 이 사건 상가의 분양업무 이전에 이와 유사한 분양대행업무를 수행하였음에도 이와 관련하여 유사수신행위로 규제받은 사실이 없는 점, 피고인은 이 사건 상가의 분양업무를 시작하기 전에 공소외 3과 상피고인 1에게 이러한 형태의 분양이 법에 저촉되는지를 문의하였으나 상피고인 1로부터 검찰청으로부터 무혐의결정을 받았으므로 아무런 문제가 없다는 말을 듣고 분양대행업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 상가의 분양행위가 유사수신행위에 해당한다는 사실을 전혀 몰랐고, 피고인의 이와 같은 착오에 정당한 이유가 있다고 할 것이어서 피고인에게는 책임이 조각된다고 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

분양대행업자에 불과한 점, 처와 자식들을 부양해야 하는 가장인 점, 1번의 벌금 전과 외에는 처벌받은 전력이 없는 점 등에 비추어 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

다. 피고인 조우석

1) 사실오인 또는 법리오해

공소외 1 회사의 이 사건 상가의 분양은 유사수신행위에 해당하지 않으며, 가사 유사수신행위에 해당한다고 하더라도 피고인이 담당한 2003. 7. 21.부터 2003. 11. 30.까지는 정상적인 분양이었다. 또한 피고인은 시행사에 공탁금을 공탁하였을 뿐만 아니라 당시 상피고인 1 등으로부터 내사결과 분양에 아무런 법적 문제가 없다는 통보를 받은 후 분양대행을 하였다. 그렇다면 피고인의 이 사건 공소사실은 구성요건에 해당하지 않거나 책임이 조각된다고 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

경제적으로 어려운 점 등에 비추어 벌금 3백만 원을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 상가의 분양이 유사수신행위에 해당하는지 여부(피고인들)

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2003. 7.경부터 중앙일간지 등에 “3,900만 원(1구좌) 투자시 매년 투자금의 20%인 780만 원(월 65만 원)의 수익(수익율은 2004. 7. 13. 이후 13%로 하향조정되었다)을 확정적으로 보장”, “3,900만 원에 대하여 연이자 20% 지급하며 보너스로 토지와 건물을 등기분양”한다는 취지의 광고를 하였고 그 광고 중에는 설립분양계약서의 제10조 제1항(소유권 이전 등기가 완료되기 이전에 본 계약에 따른 권리, 의무를 제3자에게 양도할 경우에는 반드시 공소외 1 회사의 승인하에 양도, 양수자가 서명 날인하여야 하며, 소유권 이전 등기가 완료된 후에 본 계약에 따른 권리를 양도할 경우 일정한 기간 이후부터 공소외 1 회사는 무조건 매입을 원칙으로 하며 90일 이내 투자원금 전액을 환불한다. 또한 매수인의 요청시 제3자 매매가 가능하다)을 명시한 광고도 다수 포함되어 있는 사실, 한편 피고인 1은 이러한 광고를 보고 찾아온 투자자들과 사이에 1구좌 당 분양대금을 3,900만 원, 분양면적 2평으로 하는 내용의 설립분양계약서를 작성함과 동시에 공소외 1 회사가 이를 10년간 다시 투자자들로부터 임차하는 내용의 임대차계약서를 작성하였는데, 그 분양계약서 제10조 제1항은 앞서 본 바와 같이 ‘소유권 이전 등기가 완료된 후에 본 계약에 따른 권리를 양도할 경우 일정한 시점 이후부터 공소외 1 회사는 무조건 매입을 원칙으로 하며 90일 이내 투자원금 전액을 환불한다’고 규정하고 있으며, 임대차계약서 제2조는 ‘ 공소외 1 회사가 계약일로부터 10년간 20% 확정보장한다’고 규정하고 있고, 제4조는 ‘ 공소외 1 회사가 3개월 이상 임대료의 지급을 연체하였을 경우 임대인(투자자)의 요청시 공소외 1 회사는 임대인에게 조건없이 투자원금의 150%와 연체된 임대료를 30일 이내에 임대인에게 상환한다’고 규정하고 있는 사실, 한편 피고인 2와 조우석은 분양대행업자로서 신문광고 등을 보고 찾아온 투자자들에게 분양계약 및 임대차계약의 내용을 설명하면서 투자를 권유하여 그 대가로 분양수수료를 받은 사실, 피고인 1은 투자자들로부터 이러한 방법으로 159억 원 상당을 받아 건물매입대금으로 약 35억 9천만 원, 인테리어 공사대금으로 약 27억 2,500만 원, 신문광고비로 약 32억 원, 영상 장비 매입대금으로 약 7억 원, 분양수수료로 약 30억 원, 투자자 월 수익금으로 약 12억 원, 기타 모델료, 급여 및 사무실 운영비, 관리비 등으로 약 17억 원을 각 사용한 사실, 피고인 1은 학원의 설립인가를 받아 학원을 부분적으로 운영하기 시작한 2004. 3. 이전에도 임대차계약의 내용에 따라 투자자들에게 수익금을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 의하여 인정되거나 추인되는 다음의 각 사정들, 즉 광고의 내용이 기본적으로 일정액을 ‘투자’하면 그 ‘이자’ 또는 ‘수익금’으로 연 20%를 ‘확정적으로 보장’한다는 것으로서, 토지와 건물의 지분등기는 부수적인 것으로 표현하고 있는 점, 일부 광고는 일정한 기간이 이후에는 투자자가 원할 경우 ‘투자원금을 전액 환불한다’는 내용도 포함하고 있는 점, 임대차계약의 내용도 실제 학원사업을 언제부터 운영하는지 여부 및 그 수익률과 무관하게 계약일로부터 투자금의 20%를 확정적으로 보장한다는 것이고, 실제로 공소외 1 회사는 학원을 개원하기도 전에 투자자들로부터 받은 돈을 수익금 명목으로 투자자들에게 지급한 점, 분양계약서상의 투자금 환불조항은 투자자를 유치하는데 매우 중요한 작용을 하였을 것으로 보이는 점 등 이 사건 분양계약서의 분양계약서 및 임대차계약서의 내용, 광고의 내용 및 투자자들이 공소외 1 회사에 투자하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 상가의 분양이 형식적으로는 건물의 지분을 매매한 다음 공소외 1 회사가 그 지분의 소유자(투자자)들로부터 다시 이를 임차하여 학원 사업을 영위함으로써 발생하는 수익금을 임대료의 형태로 지급하는 것으로서 그 지분이 한정되어 있고, 투자금의 일부가 부동산 지분에 화체되어 담보적 기능을 하는 점에서 전형적인 유사수신행위와 일부 다른 점이 없는 것은 아니나, 이는 본질적·실질적으로는 ‘장래에 투자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’로서 유사수신행위의규제에관한법률 소정의 유사수신행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

나. 피고인 2, 조우석의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여

1) 피고인 2

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2003. 11. 중순경부터 2004. 4.경까지 공소외 2 주식회사(대표이사 공소외 3)의 직원으로써 공소외 1 회사의 분양대행업무를 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 비록 그 기간 동안 피고인이 상피고인 1과 직접적인 계약관계가 없이 공소외 3의 직원으로써 일하였다고 하더라도 피고인이 분양계약과 임대차계약 및 신문광고의 내용을 알고 이를 이용하여 분양대행업을 하였고 그로 인하여 분양수수료를 취득한 이상 상피고인 1, 위 공소외 3과 피고인이 순차 공모하여 유사수신행위를 하였다고 할 것이고, 따라서 피고인은 위 기간에 대하여도 유사수신행위규제에관한법률위반의 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 피고인 조우석

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 분양대행업무를 담당한 2003. 7. 21.부터 2003. 11. 30.에도 기본적인 광고내용과 분양 및 임대차계약의 내용은 그 이후와 동일하고, 따라서 그 기간 동안의 분양도 실질적으로는 유사수신행위에 해당하는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 이러한 내용으로 투자를 권유하여 분양대행을 한 이상 피고인은 유사수신행위의규제에관한법률위반죄의 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

다. 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대하여(피고인들)

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인 1은 이 사건 이전에 이와 같은 내용의 분양으로 수사기관에서 유사수신행위의규제에관한법률위반으로 조사를 받았으나 무혐의 결정을 받은 사실, 피고인 2, 조우석은 피고인 1로부터 ‘검찰에서 무혐의 결정을 받았으니 아무런 문제가 없다’는 취지의 말을 듣고 이 사건 분양에 가담하게 된 사실을 인정할 수 있으나, 형법 제16조 에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 사유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이므로( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 , 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조), 피고인들 주장의 사유만으로는 피고인들의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 양형부당 주장에 대하여(피고인들)

1) 피고인 1

피고인은 연기자 학원을 운영하여 발생하는 수익금을 투자자들에게 지급하려고 하였다고 주장하나, 현재 학원이 정상적으로 운영되지 않고 있을 뿐만 아니라 앞으로도 정상적인 운영이 불투명한 점, 가사 학원이 정상적으로 운영된다고 하더라도 피고인 주장과 같이 투자자들에게 그 약정의 수익금을 지급할 수 있을 것인지 의심스러운 점, 피고인은 소유권이 완벽하게 확보되지 아니한 상황에서 사업을 무리하게 추진하다가 결과적으로 투자자들에게 막대한 피해를 입게 하였고, 그에 따라 투자자들은 대체로 피고인의 처벌을 원하고 있는 점, 피고인은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 실형을 선고받은 전력이 있어 이 사건 범행은 누범에 해당하는 점 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피해 정도 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 징역 2년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

2) 피고인 2

피고인이 이 사건 분양에 관여하여 받은 분양수수료가 모두 1억 9천만 원에 이르는 점, 분양대행에 관여한 기간이 길고, 유치한 투자액도 가장 많은 점 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피해 정도, 범행으로 취득한 이익, 분양대행에 관여한 기간, 피고인이 유치한 투자액 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

3) 피고인 조우석

피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 피해 정도, 범행으로 취득한 이익, 분양대행에 관여한 기간, 피고인이 유치한 투자액 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 고려하더라도 벌금 3백만 원을 선고한 원심의 형량이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인들의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 피고인 1에 대한 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 127일을 위 피고인에 대한 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김선혜(재판장) 민철기 임형태

심급 사건

원심판결

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