가. E는 1995. 3. 7. 자신의 소유인 전남 영암군 D 임야 6,971㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 1/2 지분에 피고들 앞으로 같은 달

3. 근저당권 설정계약을 원인으로 채권최고액 60,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다

(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 나.

이후 2000. 4. 19. E는 자신이 소유한 위 부동산 지분 중 1322/6971 지분을 F에게 매도하고 같은 달 24. 지분소유권이전등기를 마쳐주었다.

다. 이후 2016. 10. 7. E는 자신에게 남아 있는 이 사건 부동산 지분(4327/13942 지분)을 원고에게 전부 매도하고 같은 달 10. 지분소유권이전등기를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단 원고는 이 사건 근저당권 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 볼 수 없고 가사 성립되었다고 하더라도 1995. 3. 3. 근저당권 설정계약 이후로 10년이 도과하여 소멸시효가 완성되었다는 이유로 피고들에 대하여 이 사건 부동산 1/2 지분에 관한 이 사건 근저당권의 말소를 구한다.

이에 대하여 피고들은 이 사건 근저당권은 사실 근저당권이 아니고, 이 사건 부동산 중 E가 소유하는 3,486㎡ 중 825㎡(250평)를 평당 250,000원씩 계산하여 피고들이 함께 62,500,000원에 매수하기로 한 것인데 사정상 소유권이전등기를 하지 못하고 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

살피건대 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을...

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