1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 구분점포는 그 분양계약 당시 및 그 이후에 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 구조상, 이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려워, 이 사건 각 구분점포의 소유권취득을 목적으로 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약은 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 것이어서 무효라고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가.

구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는, 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서, ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다.

나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 구분점포가 있는 이 사건 집합건물 지하 2층은 일체로써 임대되어, 백화점 식품관으로 이용되는 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다.

이 사건 각 구분점포가...