형사 소송법 제 33조 제 1 항 제 1호의 ‘ 피고인이 구속된 때’ 란, 원래 구속제도가 형사소송의 진행과 형벌의 집행을 확보하기 위하여 법이 정한 요건과 절차 아래 피고인의 신병을 확보하는 제도인 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 당해 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하고, 피고인이 별건으로 구속되어 있거나 다른 형사사건에서 유죄로 확정되어 수형 중인 경우는 이에 해당하지 아니한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 참조). 기록에 의하면 피고인은 이 사건에서 구속된 사실이 없으므로, 원심이 피고인에 대하여 국선 변호인을 선정하지 아니한 채 공판절차를 진행한 것은 위법 하다고 할 수 없다.

그리고 원심판결에 양형의 기초사실에 관한 심리 미진, 양형심리 및 양형판단 방법에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

그런 데 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용된다.

피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례