이러한 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다. 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 대여금, 관리비 및 관리 외 지출 공제와 관련된 주장에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고가 원고에게 2008. 8. 14. 17,498,000원, 2008. 8. 26. 19,200,000원, 2008. 10. 1. 1,000,000원 등 합계 37,698,000원(= 17,498,000원 + 19,200,000원 + 1,000,000원)을 대여한 사실, 피고가 원고를 위하여 원고가 지출하여야 할 관리비 및 관리 외 지출 명목 등으로 합계 40,010,829원[= 3,514,600원(7월 국민연금보험료) + 1,540,000원(8월 지출 승강기유지비) + 3,605,000원(8월 국민연금보험료) + 1,540,000원(9월 지출 승강기유지비) + 10,476,500원(508호 초과송금액) + 780,000원(B105호 공사예치금반환액) + 323,180원(902호 이중납부반환액) + 300,000원(공사예치금반환액) + 17,931,549원(10월 인건비)]을 지출한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고의 예금에서 인출한 금액에는 위 대여금에 대한 변제금이 포함되어 있고, 원고를 위하여 관리비 및 관리 외 지출 명목 등으로 지출한 돈은 피고가 원고를 위한 사무관리 등으로 적법하게 지출한 것이라고 판단하여, 위 각 금액을 피고의 손해배상액에서 공제하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대여금에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.

나. 가수금 공제와 관련된 주장에 대하여

1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 피고가 원고에게 가수금 명목으로 합계 109,935,049원(2007. 12. 31.자 12,658,025원 + 2008. 1. 31.자 15,552,979원 + 2008. 2. 28.자 35,727,337원 + 2008. 3. 31.자 1,972,067원 + 2008. 4. 30.자 10,477,732원 + 2008. 6. 2.자 13,546,909원 + 2008. 7. 31.자 20,000,000원, 이하 ‘이 사건 가수금’이라고 한다)을 지급하였고, 피고가 원고의 예금에서 인출한 금액 중 위 가수금에 상당한 금액은 위 가수금에 대한 변제금에 해당하므로, 피고의 손해배상액에서 공제하여야 한다고 판단하였다.

2) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 알 수 있다.

(1) 피고는 2005. 8. 11.경 원고의 회장으로 취임하였는데, 이 사건 오피스텔의 관리용역을 맡았던 정덕기업과의 분쟁으로 정덕기업이 보유하고 있던 관리비 등을 넘겨받지 못하였고 체납된 관리비가 많아 납부된 관리비만으로는 원고의 관리비용을 모두 충당할 수 없어 피고가 가수금 명목으로 원고에게 돈을 대여하여 부족한 비용을 충당하였다.

(2) 피고가 원고에게 대여한 가수금은 2007. 7. 31.경 합계 104,123,580원에 이르렀는데, 원고는 2007. 10. 5. 피고에게 위 가수금을 변제하기로 결의하고 같은 날 피고의 예금계좌로 위 금액을 송금하여 위 가수금을 모두 변제하였다.

(3) 피고는 2007. 8. 1.부터 2007. 10. 5.까지 원고에게 다시 가수금 명목으로 61,216,694원을 대여하였는데, 원고는 2008. 2. 5. 피고에게 위 가수금을 변제하기로 결의하고 같은 날 피고의 예금계좌로 위 금액을 송금하여 위 가수금도 모두 변제하였다.

(4) 한편, 원고는 매달 관리비용 등으로 합계 5,000만 원에서 6,000만 원에 이르는 돈을 지출하였는데, 2007년 11월부터 2008년 7월까지 매월 말일 기준으로 원고가 사용하던 예금계좌의 잔고 합계액이 적게는 7,000여만 원에서 많게는 1억 9,000여만 원에 이르러 다음 달 지출하여야 할 관리비용을 초과하였다. 또한, 원고가 2008. 2. 5. 피고에게 2007. 8. 1.부터 2007. 10. 5.까지의 가수금 61,216,694원을 지급하고도 2008. 2. 29.자 예금잔고가 1억 1,000여만 원에 이르렀고, 원고가 2007. 12. 31. 이전에 지급하여야 할 관리비용이 체납되어 이월되고 있다는 사정도 찾아볼 수 없다.

(5) 이 사건 가수금이 대부분 일원 단위까지 기재되어 있는 점에서 현금거래보다는 주로 계좌이체의 방식으로 지급하였다고 보이는데, 피고는 자신의 예금 거래내역 중에서 위 가수금에 해당하는 거래내역을 특정하지 못하고 있다.

(6) 이 사건 가수금에 대한 대체전표(을 제6호증의 1 내지 7)는 피고의 대표자 자격이 문제 되어 피고에 대한 직무집행정지가처분이 신청된 이후에 2008. 10. 10. 개최된 원고의 제62회 관리단대표회의 회의록에 첨부된 문서이다. 그런데 각 대체전표에는 참석한 관리단 대표들의 서명이 유사한 위치에 동일한 순서로 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 같은 회의록에 첨부된 을 제6호증의 8 내지 13과 함께 사후에 일괄적으로 작성된 것으로 보인다.

나) 위와 같은 사실 또는 사정들 즉, 피고가 원고의 회장으로 취임한 직후에는 체납된 관리비 등에 비하여 원고의 관리비용이 부족하여 원고가 피고로부터 가수금을 차입할 필요성이 있었으나, 2007. 10. 5.까지의 가수금은 모두 변제되었고 원고가 지급하여야 할 관리비용이 연체된 적도 없었으며, 2007년 11월 말부터 원고의 예금계좌 잔고가 다음 달 지출하여야 할 관리비용을 초과하는 점에 비추어 원고가 피고로부터 새로운 가수금을 차입하여야 할 필요성이 있었다고 보기 어려운 점, 반면에 피고는 이 사건 가수금을 주장한 이후 그 가수금이 왜 필요하였는지 그리고 어떤 방식으로 지급한 것인지에 대하여 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고가 제출한 이 사건 가수금에 대한 증거들이 신빙성이 높은 객관적인 자료라고 보기도 어려울 뿐만 아니라 원심이 판시한 사정들만으로는 피고가 원고에게 이 사건 가수금을 대여하였다고 단정하기 어렵다.

다) 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 이 사건 가수금을 대여하였다고 인정하여 피고의 손해배상액에서 공제하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 가수금의 필요 여부 및 지급방법 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다. 원고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다 ( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결 참조).

이러한 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 다시 피고의 자동채권을 소멸시키기 위하여 소송상 상계의 재항변을 하는 경우, 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있는 것이다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다고 할 것이다.

따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고의 상계항변에 대하여 피고는 2008. 7. 31. 이전에 원고 예금계좌에서 피고의 예금계좌로 이체하는 등의 방법으로 임의로 534,505,058원 또는 562,596,958원을 가져가 사용하였으므로 원고는 피고에 대하여 위 금액 상당의 불법행위에 의한 손해배상채권이 있고, 원고의 피고에 대한 위 손해배상채권과 피고의 사무관리 등 비용채권을 대등액에서 상계하면 피고의 사무관리 등 비용채권이 남지 않아 피고의 손해배상액에서 공제할 채권은 존재하지 않는다고 주장하였으며, 이에 대하여 원심은 원고가 주장한 위 불법행위에 의한 손해배상채권을 인정할 수 없다는 이유로 원고의 소송상 상계의 재항변을 배척하였다.

위 법리에 의하면, 원고의 위와 같은 소송상 상계의 재항변은 주장 자체로 받아들일 수 없는 것으로, 원심이 원고가 주장한 채권의 존부에 대하여 나아가 판단한 것은 잘못이나 원고의 소송상 상계의 재항변을 배척한 결과에 있어서는 정당하다. 결국 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

3. 파기범위

원심은, 피고가 원고에게 불법행위에 의한 손해배상으로 45,167,830원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있음을 전제로 가집행선고부 환송 전 원심판결에 따라 피고가 원고에게 지급한 가지급물의 반환을 구하는 피고의 신청에 대하여, 원고는 피고에게 307,873,739원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

그런데 민사소송법 제215조 제2항 에 따른 가집행의 원상회복신청은 소송 중의 소의 일종으로서 본안 판결이 변경되지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 것으로서, 본안에 관한 원심판결을 위와 같은 사유로 파기하는 이상 원고가 피고에게 반환하여야 할 가지급물의 범위도 달라질 수밖에 없으므로, 원심판결 중 원고 패소 부분뿐만 아니라 가지급물 반환신청에 대한 재판 중 원고 패소 부분도 모두 파기하기로 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분과 가지급물 반환신청에 대한 재판 중 원고 패소 부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.