1. 원고에 대하여 피고 1은 별지목록기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 1970.11.30. 접수 제31548호 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기 및 동원 1971.3.12. 접수 제5741호 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고에게 피고 2는 별지목록기재 건물을 명도하라.

3. 원고에게 피고등은 연대하여 1974.7.16.부터 위 2항기재 건물을 명도할 때까지 월 금 52,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

5. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 5등분하여 그 1을 원고, 나머지를 피고들의 부담으로 한다.

따라서 원고가 변제공탁한 위 금원이 원고의 본건 채무변제금원(본건 차용금원과 이에 대한 이자 및 원고가 부담하기로 약정한 앞에서 본 바와 같은 제비용을 포함한 금원)으로서 상당한 여부를 살펴본다.

(1) 제소전 화해금

1971.3.7.에 지급하기로 화해된 금원이 금 3,920,000원인 점은 앞에서 본바와 같다.

(2) 차용금원에 대한 지연이자

원고가 피고 1로부터 차용한 금원이 금 3,500,000원이고 이자는 월 4푼으로 약정한 사실등은 앞에 본 바와 같은데 이자율 월 4푼은 이자제한법의 이율을 초과하여서 그 초과부분의 약정은 무효이므로 1971.3.7.부터 1972.8.2.까지는 당시의 시행중이던 이자제한법상의 제한이자율인 연 3할6푼5리에 따라서 지연이자를 산정하면 금 1,799,000원이 되고, 1972.8.3.부터 변제공탁일인 1974.7.16.까지는 당시 시행중이던 이자제한법상의 제한이자율인 연 2할5푼에 따라서 지연이자를 산정하면 금 1,709,247원이 된다고 할 것이다.

(3) 담보권실행을 위한 소유권이전등기 및 명도비용 공과금 성립에 다툼이 없는 을 7 내지 9호증(증명서, 확인서, 영수증서)당심증인 소외 3의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을6호증(영수증)의 각 기재내용에 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 일부증언과 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 소유권이전등기 비용과 등록세등으로 금 140,167원, 명도집행비용으로 금 75,000원, 피고 1이 1971.도 부터 1973.도 까지 납부한 위 부동산에 대한 재산세가 금 92,580원(1971.도분 금 28,226원, 1972.도분 금 35,646원, 1973.도분 금 35,646원)인 사실을 인정할 수 있으니 원고가 위 공탁일시 현재 피고 1에게 변제해야 할 금원은 도합 금 7,735,994원이 된다고 할 것이니 동 금원을 초과하는 금 7,750,000원을 변제공탁하였으니 본건 채무변제로서 충분하다고 할 것이다.

2. 피고들 소송대리인은 다투기를 원고가 약정변제기일인 1971.3.7.까지 화해된 금원인 금 3,920,000원의 변제를 하지 않아서 피고 1이 본건 부동산에 대한 담보권실행에 착수하여 1971.3.10. 본건 부동산에 대한 명도집행을 하고, 동월 12 이에 대한 자기앞으로의 소유권이전등기를 경료한 후 동년 7.9. 본건 부동산에 대한 싯가를 금 8,900,000원으로 평가하여 동 금원에서 위 차용원금원과 그때까지의 이자 도합금 4,480,000원, 본건 부동산위에 담보설정된 2,000,000원의 은행채무와 원고가 1968.4.6.에 피고 2에 대하여 본건 부동산의 싯가에서 2할을 공제한 금액으로 매각하기로 약정한 바에 따른 공제금액 금 1,780,000원(금 8,900,000원×0.2) 등 합계 금 8,260,000원을 공제한 나머지 금 640,000원을 원고에게 변제공탁하여 정산하므로서 본건 부동산은 피고 1소유로 확정 귀속되었는데 그 이후에 원고가 본건 채무를 변제 공탁 하였다는 이유로 본소청구를 하는 것은 실당하다고 다투므로 살피건대, 피고 1이 담보권실행을 위하여 1971.3.10.본건 부동산에 대한 명도집행을 하고 동월 12 자기명의로 소유권이전등기를 필한 점은 앞에서 본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 을2호증(공탁서)의 기재내용에 의하면 피고의 위 주장과 같은 사유를 원인으로 하여 피고 1이 동년 7.9. 금 640,000원을 변제 공탁한 사실은 이를 인정할 수 있다.

그런데 소위 가등기담보권자가 담보부동산에 대한 싯가를 평가하여 자기 소유로 귀속시킴에는 그 담보물에 대한 싯가를 적정가격으로 평가한 후 동 싯가에서 피담보채권 금원과 채무자가 부담할 비용등을 공제하고, 나머지 금원이 있으면 이를 채무자(담보권설정자)에게 반환 또는 변제 공탁하여 정산하는 절차를 거쳐야 할 것인데 원심감정인 소외 5의 감정결과(1971.3.15.의 싯가이지만 1972.5.17.까지 싯가 변동이 없는 것으로 감정되었다)에 의하면 본건 부동산의 1971.7.9.현재의 싯가는 금 16,460,000원인 사실이 인정되고 이에 반하는 당심감정인 소외 6의 감정결과는 믿기 어렵고(동 감정은 건물의 실제 평수에 따른 감정이 아니라 공부상 평수에 따라서 감정되었다) 달리 반증이 없으니 우선 위 금 16,460,000원에서 1971.7.9. 현재 공제 정산되어야 할 원고의 채무원리금과 비용에 대하여 살펴본다.

(1) 담보권실행을 위한 소유권이전등기 및 명도비용, 공과금, 소유권이전등기비용과 등록세등으로 금 140,167원, 명도집행비용으로 금 75,000원, 1971.도 납부한 위 부동산에 대한 재산세가 금 20,226원인 사실은 앞에서 본 바와 같다.

(2) 제소전 화해금

1971.3.7.에 지급하기로 화해된 금원이 금 3,920,000원인 점은 앞에서 본 바와 같다.

(3) 차용금원에 대한 지연이자(1971.3.8.부터 동년 7.8.까지 4개월 1일간) 차용금원이 금 3,500,000원이고 이에 대한 약정이자가 월 4푼인 점은 앞에서 본 바와 같은데 이자율 월 4푼은 당시 시행중이던 이자제한법상의 제한이자율인 연 3할6푼5리를 초과하므로 위 제한이자율에 따라서 지연이자를 산정하면 금 429,333원(3,500,000원X0.365÷4/12+3,500원)이 된다고 할 것이다.

(4) 제3자에게 설정된 피담보채권

당심증인 소외 3의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 본건 부동산에 대하여 은행채권 금 2,000,000원에 대한 담보권이 설정되어 있던 사실을 인정할 수 있으니 동 금액도 공제되어야 할 것이다.

따라서 피고 1이 변제 공탁한 1971.7.9. 현재의 원고의 본건 채무원리금과 공제되어야 할 비용등이 도합 금 6,584,726원이 되므로 동 금원을 본건 부동산에 대한 싯가인 금 16,460,000원에서 공제하면 나머지가 금 9,875,274원이 된다고 할 것이다.

피고들 소송대리인은 첫째로 이자부분에 대해서도 그 지연이자가 계상되어야 한다고 주장하지만 그와 같은 약정이 있은 것으로 볼만한 증거가 없으니 위 주장은 실당하고, 둘째로 원고가 1968.4.6. 피고 2에 대하여 본건 부동산의 싯가에서 2할을 공제한 금액으로 매각하기로 약정하였고, 피고 1은 본건 부동산에 대한 피고 2의 권리를 모두 양수한 처지이므로 위 약정에 따른 싯가의 2할이 공제되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장과 같은 내용의 합의가 원고와 피고 2사이에 있었고, 피고 1이 피고 2의 권리를 양수하였다고 하더라도 이는 피고 2가 본건 부동산을 매수하는 경우에 대한 약정일뿐이지 피고 1이 본건 부동산에 대한 담보권을 실행하여 이를 평가 귀속하면서 채권 채무를 정산하는 경우에까지도 위 약정의 효과가 미치는 것으로는 해석되지 않는다고 할 것이니 피고의 위 공제주장은 실당하다고 할 것이다.

따라서 1971.7.9.현재 피고 1이 본건 부동산에 대한 담보권을 실행하여 원고에게 정산 지급해야 할 금원은 금 9,875,274원이 된다고 할 것인데 피고 1은 그 15분지 1에도 미급하는 금 640,000원을 일방적으로 변제 공탁한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으니 동 공탁금액은 정산 지급되어야 할 금원에 비추어 너무 과소하여 본건 담보권실행을 위한 정산으로서는 신의칙에 비추어 유효하다고 단정하기 어렵고 또 담보부동산의 싯가를 평가하여 담보권소유로 귀속시키고 채권을 초과하는 잔액을 채무자에게 청산하는 방법(소위 평가귀속)에 의한 담보권실행의 경우 그 소유권이 담보권자에게 확정적으로 귀속되는 시기는 담보부동산 싯가의 평가 금원에서 피담보채권등을 공제하고 나머지가 있을 때는 이를 담보권설정자에게 지급하거나 변제 공탁하므로서 정산이 완료된 때라고 할 것인데, 피고 1은 원고가 본건 피담보채무등을 변제 공탁할 때까지 부족 정산금액(금 9,235,274원) 상당을 원고에게 지급하거나 변제 공탁 또는 그 수령할 것을 통지하는등의 아무런 조치도 하지 않은 것이 인정되므로 1971.7.9.에 본건 부동산에 대한 소유권이 피고 1에게 귀속되었다고는 보여지지 않고 따라서 본건 부동산에 대한 소유권이 피고 1에게 귀속되었음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 실당하다고 할 것이다.

3. 따라서 1974.7.16. 원고가 약정에 따른 채무원리금과 비용을 적법히 변제 공탁함으로 인해 본건 부동산에 대한 피고 1의 담보권은 소멸되었으므로 원고에 대하여 피고 1은 본건 부동산에 대한 주문기재 가등기 및 본등기의 말소등기와 본건 부동산의 명도의무가 있고, 피고 2가 본건 부동산을 점유 사용중인 점은 앞에 본 바와 같고 동인이 이를 점유 사용함에 대한 정당한 권원이 있는 사실에 대한 주장 및 입증이 없으니 이를 원고에게 인도할 의무가 있다고 할 것이고, 또 피고들은 당심에 소송 계속중인 1974.7.16. 본건 부동산에 대한 피고 1의 담보권이 원고의 변제 공탁으로 인해 소멸한 사실을 알았을 것으로 볼 것인데 이를 원고에게 명도하지 않고 계속 점유( 피고 1은 동인이 입주시킨 피고 2를 통하여 간접점유하고 있다고 볼 것이다)함으로 인해 1974.7.16.부터 명도에 이르기까지 원고에게 본건 부동산에 대한 임료상당 금원의 손해를 입히고 있다고 할 것이니 동 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 그 수액에 대하여 보건대, 당심감정인 소외 6의 감정결과에 의하면 본건 부동산의 월 임료는 적어도 금 52,500원(1972.8.3.부터 1974.2.18.까지의 임료평가액이지만 본건 건물의 실평수인 60.5평에 의하지 않고 등기부상의 면적인 33평 2홉으로 하여 산정되어 있으니 특단의 사정이 없는한 위 일시 이후인 1974.7.16. 이후의 본건 부동산에 대한 월 임료가 위 평가액을 하회 하리라고는 보여지지 않는다고 할 것이다)이 되는 사실을 인정할 수 있다고 할 것이다.

4. 그렇다면 원고에 대하여 피고 1은 본건 부동산에 대한 앞에 나온 바와 같은 가등기 및 소유권이전등기를 말소하고 피고 2는 본건 건물을 원고에게 명도하고 피고들은 연대하여 원고에게 1974.7.16.부터 위 건물을 명도할 때까지 월금 52,500원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 그 이유가 있으므로 인용하고, 나머지는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결부분은 부당하므로 원판결을 주문과 같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 89조 , 92조 , 93조 를 각 적용하고, 가집행선고에 관하여는 그 필요가 없다고 인정되어 이를 부하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.