가. 검사 1) 법리 오해 원심판결 중 몰수 부분과 관련하여, 압수된 증제 10호( 갤 럭 시 S7) 는 피고인의 휴대 전화기로서 피고인의 범죄행위에 제공된 물건이므로 형법 제 48조 제 1 항 제 1호에 따라 몰수되어야 한다.

그런 데 원심은 증제 10호 증의 몰수를 구하는 검사의 의견과는 달리 이를 몰수 대상에서 제외하였으니, 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 법리 오해 주장에 대하여 검사가 제출한 증거에 따르면, 피고인은 증제 10호의 휴대 전화기를 통해 공범으로부터 피해자와 만나는 장소와 시간 등에 관하여 지시를 받는 등 위 휴대 전화기가 이 사건 범행에 있어 피고인과 공범의 연락 수단으로 사용된 사실은 인정할 수 있다.

그러나 형법 제 48조 제 1 항 제 1호에 의한 몰수는 임의적인 것이므로 그 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인 지의 여부는 법원의 재량에 맡겨 져 있다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 참조). 원심이 검사의 의견과는 달리 증제 10호를 몰수하지 않은 것은 그 재량권을 행사한 결과로 보이고, 이러한 원심의 판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고

보이지 않는 바, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없다.

나. 검사와 피고인의 각 양형 부당 주장에 대하여 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제 51 조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다.

그런데 우리 형사 소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제 1 심의 양형에 관한...

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