국민체육진흥법위반(도박개장등)방조등
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
피고인으로부터 20,100,000원을 추징한다....
1. 항소 이유의 요지
가. 피고인: 원심의 형( 징역 8월) 은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단 피고인과 검사의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 국민 체육 진흥법은 서울 올림픽 기념 국민 체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 사람이 체육진흥 투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위( 이하 " 유사행위" 라 한다 )를 금지하고 있고( 제 26조 제 1 항), 위 유사행위 금지 조항을 위반한 사람을 형사처벌하며( 제 47조 제 2호), 금지된 유사행위를 통하여 얻은 재산상 이익 상당의 가액을 추징한다고 규정하고 있다( 제 51조 제 3 항, 제 1 항). 유사행위를 금지하는 국민 체육 진흥법의 입법 목적에 비추어 볼 때 위 법률 제 51조 제 3 항의 필요적 추 징 조항은 정범으로 유사행위를 저지른 경우뿐만 아니라 공범으로 유사행위를 저지른 경우, 즉 정범의 유사행위를 교사 또는 방조한 때에도 적용된다고 해석함이 타당하다.
형법 제 357조 제 3 항에 따른 필요적 몰 수 및 추징 조항이 공동 정범뿐만 아니라 종범 또는 교사범에 대해서도 적용되어야 한다는 판례로 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도 794 판결이 있고, 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 제 6조에 따른 필요적 몰 수 및 추징 조항이 공동 정범뿐만 아니라 종범 또는 교사범에 대해서도 적용되어야 한다는 판례로 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도 3545 판결 등이 있다.
한편 국민 체육 진흥법 제 51조 제 3 항은 (i) 물건과 재물, 즉 유사행위를 위하여 소유 ㆍ 소지한 기기 및 장치 등 물건과 유사행위를 통하여 얻은 재물을 몰수할 수 없는 경우에 그 가액뿐만 아니라 (ii) 유사행위를 통하여 얻은 재산상 이익 상당의 가액을...