진흥법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반

( 배임 )

담당변호사 EO, EP, EQ, ER, ES

법무법인 B

담당변호사 EI, ET, C

1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 의 점에 관하여 피고인의 이 부분 상고이유 주장은, 피고인은 F 주식회사 ( 이하 ' F ' 라 한다 ) 의 경영상 위기 상황을 극복하고 정상적인 사업의 확장과 재무건전성 확보를 위하여 돈을 사용하였으므로 피고인에게는 불법영득의사가 없었음에도 불구하고 원심이 그에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 나머지 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이는 위법하다는 취지이다 .

그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 부합하는 판시 증거들을 채택한 다음 이를 근거로 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 보이지 않는다 .

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 의 점에 관하여

가. 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 다음과 같다. 즉, 피고인이 F의 영리나 경영상의 필요와 관계없이 오로지 개인적 목적을 위하여 F 명의로 자금을 차용하면서 고율의 이자를 지급하기로 하고 F의 재산을 담보로 제공한 행위는 피고인이 대표권을 남용한 행위이고, 그 상대방인 주식회사 DZ ( 이하 ' DZ ' 라 한다 ) 는 그와 같은 피고인의 대표권 남용 사실을 알고 있었다. 또한 F에 20억 원을 대여하면서 1개월에 3억 원, 2개월에 5억 원, 3개월에 7억 원, 4개월에 20억 원의 이자를 지급받기로 약정한 것은 반사회질서 행위에 해당한다. 따라서 피고인의 위 담보제공 행위는 F에 대하여 효력이 없는 것이어서 F에 손해발생의 위험이 있다고 할 수 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 판단하였으니, 거기에는 업무상 배임죄에 있어 재산상 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다 .

나. 그러나 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 이는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 따라서 법률적으로는 그 행위가 무효일 수 있다 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 그 행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 배임죄의 구성요건인 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 ) .

기록에 의하면, ① DZ가 피고인이 설정해 준 근저당권에 기하여 경매를 신청하자 F가 DZ를 상대로 채무부존재확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속 중인 점, ② DZ가 피고인으로부터 교부받은 약속어음 공정증서를 타에 유통할 가능성이 없다고 단정할 수 없는 점, ③ 설령 피고인의 주장대로 이 사건 업무상 배임행위가 법률상 무효라고 하더라도 F가 DZ에 대하여 불법행위 기타 법적 책임을 부담하게 될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 알 수 있으므로, 경제적 관점에서 볼 때, F에 피고인의 위 담보제공 등 행위로 인한 실해 발생의 위험이 구체적으로 존재한다고 봄이 상당하다 .

그러므로 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 채무부담 및 그에 따른 담보제공으로 F에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 업무상 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

3. 결론

이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한

대법관양창수

주 심 대법관 박병대

대법관고영한

심급 사건

참조조문

참조판례