사건을 대구고등법원으로 환송한다.

(1) 제1점에 대하여,

피고들 대리인이 1965. 2. 23. 10:00의 본건 제1심 변론기일에서 진술한 동일자 접수된 답변서 제2의 3항에보면(기록제34장 참조) 다음과 같은 주장을 하고 있다.

즉, 본건 대지와 그 땅위에 있는 건물들은 본래 일정시대에 육군관사이였던 국유재산이었는데 피고들은 오래전부터 국가로부터 이것을 임차하여 위 건물에서 살아오면서 피고들이 장차 국가로부터 이것을 매수할수 있을 것으로 기대하고 있었다. 그런데 원고는 당시의 당국실무자와 결탁하여 본건 대지위에 건물이 없다고 허위사실을 꾸면서 1958. 4. 19. 본건대지를 그 둘레의 대지와 함께 국가로부터 매수하였다. 이러한 사실을 뒤늦게 알게된 피고들은 같은 처지에 있던 인근주민들과 함께 항의하였던바, 원고는 당국에 대하여 다음과 같은 각서를 써넣고 사태를 수습하였다. 그 각서의 내용에 의하면 앞으로 있을 지상건물(본건건물)의 매각에 있어서 원고가 이것을 취득하지 못하면 본건대지를 원고가 국가로부터 사들인값으로 그 건물매수자에게 양도하겠다는 취지이다. 그런데 그뒤에 위의 지상건물은 피고들이

매수하게 되었으므로 원고는 위의 약지에 따라 본건 대지를 피고들에게 양도할 의무가 있는것이요, (제3자를 위한 계약으로 보고 수익의 의사표시를 한다 하였다), 따라서 원고의 본건지상건물 수거 및 대지인도청구는 부당하다는 취지이다. 그리고 그 증거로서 갑제5호증(각서)의 성립을 인정하고, 이것을 이익으로 원용하고 있다(기록 제91장, 제41장). 뿐만 아니라 피고등 대리인은 항소심에 와서도 제1심에서의 주장을 유지하는 것임을 거듭 강조하고 있기까지도 하다(기록 제472장, 제478장). 그런데 원심은 이러한 항변에 대하여 아무러한 판단을 하지 않고 원고청구를 인용하고 있다.

그렇다면 원심은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우라 할것이므로 이 논지는 이유있다.

(2) 제2점에 대하여,

원심이 확정한 사실에 의하면 위에서 본 바와같이 본건 가대는 모두 동일소유자인 국가의 소유이었는데 국가가 특히 그 건물을 철거하기로 하는 특약이 없이 그 대지만을 원고에게 매도하고(1958.4.19.) 그 뒤인 1962년이후에 이르러 국가는 그 지상건물을 피고들에게 매각하였다는 것이다. 이러한 사실관계라면 본건 토지, 건물이 동일소유자로부터 각기 별개의 소유자에게로 귀속하게 되었을 때인 1958.4.19.에 이미 국가는 그 지상건물에 대하여 원고에게 매도한 본건 토지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다할 것이다. 그리고, 그 뒤인 1962년 이후에 와서 피고들이 국가로부터 그 건물을 취득하였으니 피고들이 이 건물을 위한 국가의 관습에 의한 법정지상권을 승계취득하려면 적어도 신민법에서는 민법 제187조 에 의하여 국가가 우선지상권 취득등기를 하고, 피고들이 국가로부터 이 지상권의 승계취득등기를 거쳐야 될 것이다. 이러한 견해를 취한 원심의 태도는 정당하다.

논지는 관습에 의한 법정지상권은 위에서 본 경우뿐만 아니라 본건과같이 피고들이 한번 생겨버린 법정지상권이 붙은 건물을 당시에 동일소유자이었던 국가로부터 취득한 경우에도 아무러한 등기절차없이 재차 발생한다고 보아야 된다 하지만 이것은 근거없는 이론이므로 받아들이지 아니한다.

원심판결에는 관습에 의한 지상권 취득범위를 지나치게 좁게 해석한 위법이 없다.

이 논지는 이유없다.

이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.