사실오인 내지 법리오해 추징의 근거로 삼은 장부는 실제 매출장부가 아니고, 매출장부에는 피고인 본인이 직접 게임을 한 것도 포함되어 있으므로, 원심판결 중 추징 부분에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(벌금 600만 원, 몰수, 추징)은 너무 무거워 부당하다.

사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 원심이 적절히 설시한 사정들을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심이 증거에 의하여 판시 추징금을 적법하게 산정한 것으로 판단되고(D이 증 제2호증 장부를 작성한 후, 피고인이 그 내역을 확인하였던 것으로 보인다), 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다.

그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다.

그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을...

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