2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

원고의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결,

피고는, 피고법인은 사회복지사업법에 의하여 설립되 사회복지 법인이고, 원고는 피고법인의 설립자이고 이사이었으나 1978.2.6. 위 법 제6조 2항 에 따른 보건사회부장관의 임원인가취소로 인하여 피고법인의 이사직에서 해임된 자이므로, 원고에게는 위 해임이후 피고법인 이사회가 그 정관에 정한 절차에 따라서 한 청구취지 기재 각 결의의 무효확인을 소구할 당사자적격이 없어 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.

그러므로 이사건 소에 관하여 보건대, 원고는 이사건 소로서 다음과 같이 주장하고 있다.

즉 원고는 그의 재산을 출연하여 피고법인을 설비한 설립자인 동시에 종전의 이사직에 있던 자로서 그가 1978.2.6. 보건사회부장관의 임원인가취소로 이사직에서 해임된 후 피고법인의 관선 임시이사들이 청구취지기재와 같이 1979.9.7.자로 피고법인의 주된 설립목적인 불구자보호를 위한 시설인 애중원을 분리하여 독립된 법인으로 설립하는 결의를 하고, 1981.7.8.자로 위 법인 설립인가신청에 따른 피고법인의 기본재상양여에 관한 결의를 한 다음, 같은 해 8.6.자로 그에 따른 피고법인 정관변경에 관한 결의를 하여 피고법인의 사실상 유일한 사업의 전부를 포기 내지 소멸시켜 재단법인의 성격을 갖고 있는 피고법인의 본질에 반하고 강행법규인 민법제46조 의 취지에 위배되는 결의를 하였을 뿐만 안니라, 위 각 결의를 한 각 이사회의 소집 및 결의절차가 피고법인 정관 제13조, 제23조의 각 규정에도 위배되는 것이어서 위 각 결의는 어느모로 보나 당연무효이므로 원고로서는 피고법인의 설립자의 지위 내지는 종전의 이사의 지위에서 위 각 이사회결의의 무효확인을 구한다는 것이다.

살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제4호증(정관)의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고법인은 원고가 그 재산을 출연하여 사회복지사업법에 의거하여 설립된 것으로서 원고가 그 설립자인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없는 바, 사회복지사업법 제21조 는 사회복지법인에 관하여 동법에 규정한 것을 제외하고는 민법 중 법인에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 민법 제45조 는 그 제1항 에서 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 이를 변경할 수있다고 규정하고, 같은 법 제46조 는 재단법인이 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다고 규정하고 있어, 사회복지법인으로서 재단법인의 성격을 띤 피고법인은 그 목적 기타 정관의 규정의 변경에 관하여는 위 민법의 각 규정의 적용을 받을 것임은 명백하다 할 것인데, 위 재단법인의 정관변경에 관한 민법규정의 취지는, 재단법인은 그 설립자가 일정한 목적을 위하여 재산을 출연하고 정관을 작성하여 주무관청의 허가를 얻어 설립되고 그 설립자의 의사에 의하여 작성된 장관에서 정한 목적과 조직에 따라 타율적으로 사회활동을 하는 법인이므로 그 법인의 정관은 그 설립자의 의사에 의하여 작성된 정관에서 그 변경방법을 정한 때에 한하여 그 변경규정의 실행으로서 이를 변경할 수 있음에 그치고 다만 설립자가 그 변경방법을 정관에 정하지 아니한 경우라도 재단법인이 그 설립후 설립의 목적을 달성할 수 없는 사유가 생겼을 경우에 그 재단법인을 해산할 수 밖에 없다면 이는 설립자의 의도에 비추어 보거나 사회적 이익의 견지에서 보아도 바람직하지 못하므로 그 설립자나 이사가 그 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경함으로써 법인을 존속케 하려는 뜻으로 해석되므로, 재단법인의 설립자는 비록 그가 설립한 법인이 독립한 별개의 법인격체이고 그가 정관에서 정관변경절차를 규정하여 두었다 할지라도 그 설립자의 지위에서 법인의 목적 등에 관한 정관변경결의가 그가 당초에 정한 설립목적에 반한다거나 강행규정에 위배되는 것이라면 그 효력을 다툴 수 있는 지위에 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 그 위법인 사유가 당연무효에 해당하는 것이라면 언제든지(피고는 이러한 결의무효확인의 소를 제기함에는 2월의 제척기간이 적용된다고 주장하나 이는 독자적인 견해로서 채용될 수 없다)그 사유를 들어 무효확인의 소를 제기할 수 있다고 할 것이므로, 원고로서는 적어도 피고법인의 설립자의 지위에서는 위 각 이사회결의의 무효확인을 구할 수 있는 법률상 이익 내지는 원고적격이 있다고 할 것이니, 피고의 본안전항변은 그 이유없다.

2. 본안에 관한 판단

(가) 위에서 나온 갑 제1, 2호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 갑 제11호증(각 회의록), 갑 제10호증(이사회회의록), 갑 제12호증의 1, 2(각 증여증서)의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 2, 당심증인 소외 3의 각 증언(다만 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고법인은 원고가 1952년 전쟁고아들의 수용보호를 위하여 설립하였던 재단법인 유달원, 1954년 부랑아수용보호를 위하여 설립하였던 재단법인 팔복원, 1960년 영아들의 수용보호를 위하여 설립하였던 재단법인 수훈영아원, 1962년 설립하였던 성인복지시설인 애중원을 합병 및 흡수하여 1967년 설립한 법인으로서 그 사업목적을 아동복리법에 의한 요보호아동의 수용보호 및 생활보호법 제3조 제1항 제4호 에 의한 요보호자의 수용보호에 두고 위 목적의 달성을 위하여 불구자보호시설인애중원과 탁아시설 및 그 부수사업을 유지 경영하여 온 사실, 그런데 원고가 피고법인 설립후 피고법인의 재산 중 일부가 위 합병전 재단법인 유달원과 팔복원에 원고가 명의신탁하였던 것임을 이유로 그 반환을 구하고 1971.12.25 피고법인 이사회의 신탁재산반환결의를 거쳐 1972.3.20. 그 재산을 원고 개인명의로 환원하자 피고법인 및 원고사이에 분쟁 등이 생기고 이에 피고법인의 주관사업감독청인 보건사회부장관이 1978.2.6.당시 피고법인의 이사장이었던 소외 4, 이사였던 원고 등 7명의 이사 전원에 대하여 사회복지사업법 제16조 제2항 에 의거 임원인가를 취소하고 같은법 제11조 제2항 에 의하여 소외 2, 5, 6, 7, 8등 5명의 임시이사를 선임한 사실 및 그후 위 관선이사들은 1979.9.7. 임시이사회에서 피고법인이 성인복지시설로서 운영하여 온 애중원을 피고법인에서 분리하여 독립법인으로 설립하기로 하는 결의를 하고, 1981.7.8. 임시이사회에서 피고법인의 개본재산 중 위 애중원을 운영함에 필요한 재산전부를 신설되는 위 법인에 양여키로 하는 결의를 한 다음 같은 해 8.6. 임시이사회에서 피고법인의 정관 제1조 중 " 생활보호법 제3조 1항 제4호 에 의한 요보호자 수용보호를 목적으로 한다"라는 부분과 제2조 중 "이를 달성하기 위하여 불구자 보호시설인 애중원을 유지 경영한다"는 부분을 각 삭제하는 정관변경 결의를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

(나) 원고는 우선 피고법인 임시이사회에서 한 위 각 결의는 정관에 정하여진 소집절차르 거치지 아니하고 개최된 이사회에서 한 것일뿐만 아니라 정관에 정하여진 의사 및 의결정족수를 충족하지 못한 결의로서 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제4호증의 기재에 의하면 피고법인의 정관은 제13조에서 피고법인은 이사 7명과 감사 2명을 둔다. 제19조에서 임원의 임기중 궐위가 있을 때에는 궐위일로부터 1개월 이내에 보선하여야 한다. 제21조, 제22조에서 이사회는 이사로서 구성하고 대표이사가 이를 소집한다. 이사회는 매년 1회 1월중에 정기이사회를 개최하고 대표이사가 필요하다고 인정할때와 이사 과반수이상의 서면요청이 있을 때 등은 대표이사가 지체없이 임시회의를 개최한다. 제23조에서 이사회의 소집은 개최 5일전에 서면으로서 일시, 장소 및 회의목적을 명시하여 가 이사 및 감사에게 통지하여야 한다. 제24조에서 이사회의는 이사 관반수이상의 출석을 요하고 의사는 출석이나 과반수이상의 결의로서 이를 정한다고 각 규정하고 있는바, 위에 나온 갑 제2, 10, 11호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 1 내지 3(각 이사회소집통지), 같은 호증의 4, 5(각 관선이사회개최통지)의 각 기재에 당심증인 소외 7의 증언 및 변론이 전취지를 종합하면, 피고법인의 1979.9.7.자 임시이사회는 그 회의 개최 3일전 같은 달 4.에 소집통지서를 발송하여 당시 재임이사 5명 전원이 참석하여 참석이사 전원의 만장일치로 결의하였고, 1981.7.8.자 임시이사회는 위 정관 제23조 소정의 기한내에 서면에 의한 통지없이 개최하여 당시 재임이사 5명중 소외 2, 6 , 8 3명만이 참석(소외 7, 9 불참)하여 그 결의를 하였고, 같은해 8.6.자 임시이사회는 역시 위 정관 소정의 기간내에 서면에 의한 소집절차를 거치지 아니한 채 개최되어 당시 재임이사 5명중 소외 2, 6, 8, 10만이 참석(소외 7불참)하여 그 결의를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 을 제5, 6호증(각 확인서)의 각 기재와 제1심증인 소외 2, 당심증인 소외 8의 각 증언은 이를 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.

그렇다면 위 1981.7.8.과 같은해 8.6.자 피고법인 이사회의 각 결의는 피고법인 정관 제23조 규정에 따른 적법한 소집절차 없이 개최되어 일부 이사만이 참석한 이사회에서 한 결의로서 무효라고 할 것이나 위 1979.9.7.자 이사회의 결의는 비록 그 소집절차에 위 정관에서 정한 기한내에 통지를 하지 아니한 하자가 있으나 당시 피고법인 재임이사 5명 전원이 참석하여 그전원의 만장일치로 결의 한것임에 비추어 이와 같은 소집절차상의 하자만을 들어 그 이사회의 결의를 무효라고 할 수는 없다 할 것이므로(원고는 피고법인 정관에 7인의 이사를 두도록 되어 있고 당시 피고법인의 관선이사의 수는 5인에 불과하며 그 궐위된 2인의 이사를 선임하지도 아니한 상태였으므로 위 5인의 재임이사만으로 한 결의는 무효라는 취지의 주장을 한, 위 관선이사 5인은 사회복지사업법 제9조 제1항 이 정하는 사회복지법인의 필요적 이사정원이고, 또한 피고법인이 정관에서 정한 이사정원의 과반수로서 위 5인의 이사만으로서도 피고법인의 업무수행등에 관한 결의를 할수 있는 상태에 있었으므로 위 주장은 이를 받아들일 수 없다), 위 각 결의가 모두 무효임을 주장하는 원고의 위 주장은 위 1981.7.8.과 같은해 8.6.의 각 이사회결의가 무효인 한도내에서만 그 이유있다 할 것이다.

(다) 원고는 또한, 피고법인은 사회복지사업법 및 민법총칙 제3장의 적용을 받는 재단법인으로서 그 기본재산은 설립자인 원고가 합병전의 재단법인인 유달원, 팔복원 및 수훈영아원에 기부한 재산과 위 법인의 운영시 조성된 자산을 실체로 하고 있고, 그 사업목적은 불구자보호시설인 애중원과 탁아시실 및 이에 수반되는 사업의 수행 등에 두고 있으나 사실상 사업목적의 전부는 위 애중원의 운영에 있었고 그 기본재산의 거의 전부도 위 애중원 경영을 위한 재산이므로 구성되어 있었던 바, 피고법인의 관선이사들은 피고법인이 그 설립이래 위 애중원의 운용 등 목적수행을 위하여 정상적으로 운영되어 왔음에도 불구하고 원고의 동생으로서 위 애중원의 원장직에 있는 소외 11과 공모하여 그업무상 임무에 위배, 1979.9.7.이사회에서 피고법인의 사실상 유일하고 전부인 사업인 애중원을 피고법인으로부터 분리시켜 독립법인으로 설립키로 하는 결의를 함으로써 피고법인을 사실상 휴면화시켰으므로 이는 법인의 본질에 반하는 결의일 뿐 아니라, 재단법인의 정관은 그 목적달성이 불가능한 때에만 예외적으로 그 법인의 동일성을 유지하는 범위에서 변경할 수 있다는 민법 제46조 의 강행법규에도 위반되는 불법한 결의로서 무효라고 주장하나, 위에 나온 갑 제12호증의 1, 2 및 갑 제5호증(내용증명), 갑 제6호증의 1, 2(각 각서), 갑 제8호증(보고서), 갑 제7, 9호증(각이사회회의록), 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제16호증의 1(사실조사의뢰회신), 같은 호증의 2(민원에 대한 회신), 갑 제17호증의 1 내지 5(가 폐쇄등기부등본)의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 2, 당심증인 소외 3의 각 증언 등 원고가 제출한 모든 증거를 종합하여 보아도 피고법인을 사실상 휴면화시키는 결의라고 인정되지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 위에서 본 바와 같이 민법 제45조 는 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정하고 있는 때에는 그 목적이나 기본재산에 관한 규정 등 모든 정관사항을 변경할 수 있고, 위 갑 제4호증에 의하면 피고법인의 정관 제29조는 피고법인의 정관은 이사회의 결의를 거쳐 주무관장의 인가를 얻으면 변경할 수 있음을 명백히 하고 있으므로, 사회복지법인인 피고법인으로서는 그 설립후 정관에서 정한 목적의 달성이 불가능한 경우만이 아니라 그 목적달성이 가능한 때라도 그 원활한 수행을 위하여 정관에서 정한 변경방법에 따라 사회복지법인으로서의 목적을 잃지 아니하는 범위내에서 당초 정관에서 정한 목적의 일부를 축소하거나 그 목적수행을 위한 새로운 법인을 설립하여 이에 기본재산의 일부를 양여하는등 정과규정을 변경할 수 있다고 할 것이고, 위 갑 제4호증에 의하면 피고법인의 목적사업 중 애중원을 분리하여 독립된 법인으로 하였다 하여도 피고법인의 당초 목적 중 아동보호법에 의한 요보호아동의 수용보호의 목적은 여전히 남아 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제2, 3호증(각 기본재산내역서), 을 제4호증(양여재산목록)의 각 기재에 의하면, 피고법인은 애중원의 분리 이후에도 위 아동보호의 목적수행을 위한기본재산을 보유하고 있음을 인정할 수 있어, 위 애중원의 분리 및 독립법인으로의 설립결의가 피고법인의 본질에 반한다거나 민법 제46조 의 규정취지에 위배되는 것이라고 할 수도 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유없어 이를 받아들일 수 없다.

3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 피고법인의 이사회가 1981.7.8.자로 한 애중원독립법인 설립인가신청에 따른 기본재산양여에 관한 결이 및 같은해 8.6.자로 한 피고법인 정관변경에 관한 결의가 각 무효임의 확인을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 니용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 정당하므로 제1심판결의 피고 패소부분 중 위 인정범위를 초과하여 무효임을 확인한 부분을 취소하여 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 그 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.