[2] 변호사법 제109조 제1호 에서 금지하는 ‘대리’의 의미

1. 변호사가 아닌 사람이 의뢰인으로부터 법률사건을 수임하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 의뢰인을 위하여 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 행위를 하였다면, 비록 그중 일부 사무를 처리할 자격이 있었다고 하더라도 위 행위는 그러한 사무 범위를 초과한 것으로서 변호사법 제109조 제1호 에서 금지하는 법률사무를 취급하는 행위에 해당한다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조).

또한 변호사법 제109조 제1호 에서 금지하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 경우도 포함된다 ( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 , 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결 등 참조).

그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

2. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고인들이 토지 구입을 희망하던 공소외인에게 청주지방법원 2010타경4502호 경매사건(이하 ‘경매사건’이라 한다)의 대상인 원심 판시 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 소개한 후 입찰가격을 정하고 입찰표를 작성해주어 제출하게 하였으며 공소외인이 경매사건에서 매수인이 된 후에는 매각대금, 등기비용 등을 납부하고 소유권이전등기를 마치기까지 실질적인 모든 일을 해주고 그에 대한 수수료를 받았다는 취지의 사정들을 인정한 다음, (2) 위 사정들에 의하면, 피고인들이 변호사가 아니면서 수수료를 받는 것을 묵시적으로 약정하고 법률적 지식이 없거나 부족한 공소외인을 위하여 사실상 이 사건 토지의 경매사건의 처리를 주도하면서 그 외부적 형식만 공소외인이 직접 행하는 것처럼 하여 대리의 형식을 취하지 않으면서도 실질적으로는 대리가 행하여지는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 이 사건 토지 경매사건을 사실상 대리하였음이 인정된다고 판단하여, (3) 피고인들이 공모하여 변호사가 아니면서 금품을 받고 비송사건에 관하여 대리 및 법률관계 문서 작성 등의 행위를 함으로써 변호사법 제109조 제1호 를 위반하였다고 인정한 제1심의 판단을 유지하고, 이에 관한 사실오인 내지 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.

3. 상고이유 중 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다.

그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 등록된 매수신청대리인인 피고인 2의 대리행위 방식 위반만을 근거로 하여 적법한 매수신청대리에 해당하지 아니한다고 판시한 부분의 이유 설시는 적절하지 아니하나, 피고인들이 비송사건인 경매사건에 관하여 해당 부동산의 소개부터 소유권이전등기 절차 신청에 이르기까지 경매를 통한 부동산 매수에 필요한 모든 절차를 대리하고 그에 대한 수수료를 지급받음으로써 그 업무 범위를 초과하였음을 알 수 있으므로, 이는 변호사법 제109조 제1호 에서 금지하는 법률사무를 취급하는 행위에 해당하며, 이와 같은 원심의 결론은 수긍할 수 있다.

따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 중개업자의 경매 부동산에 대한 매수신청 대리, 변호사법 제109조 제1호 의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

심급 사건

원심판결

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