그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 「...... 소외 1이 용변을 마치고 급히 쫓아가다가, 소외 2를 보지 못하고 이들을 앞질러 이들로부터 약 10미터 앞섰는데 갑자기 공포심이 일어나 가지고 있던 칼빈소총에 실탄을 장전하고, 뒤에서 인기척이 나므로 이에 놀란 나머지 뒤로 돌아서면서 누구냐고 수하를 하였으나, 피해자 소외 2가 즉시 응답이 없이 일어나 움직이자, 이를 간첩이나 적으로 오인하여 먼저 가해를 해올 것을 우려하고, 재차 누구냐고 수하를 하면서 위 피해자를 향하여 1발을 발사 명중케 하여서 피해자 소외 2로 하여금 상복부 총참상을 입혀 현장에서 즉사케 한 사실」을 인정하고, 「본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 발사한 사실은, 본건 가해자가 비록 통신 가설병이라고 하더라도, 군인 본연의 임무라 할 것인 즉, 직무상의 불법행위라 할 것」이라고 단정하고 있는바, 원판시와 같이 본건 가해자가 피해자를 간첩이나 적으로 오인하고, 수하를 하고 응답이 없어 상대방의 가해를 우려하여 총기를 발사한 것이라면, 본건 사고가 일어난 장소와 시간으로 보아, 간첩이나 적이 나타날 장소나 시간이 아니었는데, 음주하여 산만한 주의력으로 동료를 간첩이나 적으로 오인하였다는 특별한 사정이 없는 한, 가해자에게 과실이 있는 것이라고는 보기 어려움에 도 불구하고, 원심이 이러한 특별한 사정의 유무를 판단함이 없이 막연히 위 가해자에게 과실이 있었음을 전제로, 불법행위라 하여 피고에게 국가배상법에 따른 손해배상의 책임이 있다고 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.

그러므로 민사소송법 제406조 제1항 에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.