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서울고등법원 2019.01.15 2018노1938

성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)

주문

원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

이유

1. 항소이유의 요지(사실오인) 피해자와 피해자의 언니인 E은 맞은편에서 걸어오던 피고인이 갑자기 방향을 전환하여 다가오더니 불편하지 않은 손등으로 피해자의 왼쪽 가슴을 눌러 만졌다면서 현장에서 바로 112신고를 하였는바, 피고인과 피해자의 관계, 당시 상황에 비추어 피해자가 허위사실을 신고할 이유가 전혀 없는 점, 피고인은 현장 출동한 경찰관에게는 ‘일부러 만지지는 않았고 스친 것 같다.’라고 주장하다가 이후 경찰 및 원심 법정에서 ‘가슴을 눌러 만진 사실이 없고, 만졌다면 스쳤을 것이다.’라고 주장하였는데, 피해자의 진술, 112신고 내역 등에 비추어 보면 당시 어떠한 신체접촉도 없었다는 피고인의 주장은 사실이 아니고, 마주 걸어오는 상황에서 부딪칠 것 같아 밀었다면 어깨, 팔 부위를 밀면 되지 굳이 12세의 어린 여자아이의 가슴을 눌러 밀 이유가 없으며, 피고인이 일부러 사선 방향으로 피해자에게 접근한 점까지 종합하면, 피고인이 추행의 고의를 가지고 피해자에게 접근하여 왼쪽 손등 부위로 피해자의 왼쪽 가슴을 만진 것이 분명하다.

따라서 피고인에 대하여 추행의 고의를 인정할 수 있음에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 기존의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘폭행’으로, 적용법조를 ‘형법 제260조’로, 공소사실을 아래 ‘범죄사실’란 기재와 같은 내용으로 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그...

참조조문