대구 달성군

대표자 회장 F

2. B

대구 중구

3. C.

부산 부산진구

원고들 소송대리인 변호사 ○○

2. E

피고들 주소 여주시

피고들 소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○

피고들 소송복대리인 변호사 00, 00

피고 D은 원고 B, C에게 각 15,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2017. 3. 28.부터 2018. 4. 5.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고 A의 피고들에 대한 항소와 원고 B, C의 피고 D에 대한 나머지 항소 및 피고 E에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 A과 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고 A이 부담하고, 원고 B, C과 피고 E 사이에 생긴 항소비용은 원고 B, C이 부담한다. 원고 B, C과 피고 D 사이에 생긴 소송 총비용은 피고 D이 부담한다.

4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고 종중의 피고들에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

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3. 원고 B, C의 청구에 대한 판단

가. 피고 D에 대한 청구 (인용)

1) 원고 B, C의 주장

이 사건 각 분묘에 관한 수호·관리권은 이 사건 각 분묘에 안장된 선조들의 후 손인 제1심 공동원고 F(이하 'F'이라 한다)과 원고 B, C에게 공동으로 귀속되었는데, 피고 D은 F과 원고 B, C의 동의 없이 이 사건 각 분묘를 무단으로 발굴함으로써 이 사건 각 분묘에 관한 수호·관리권을 침해하였다. 또한 피고 D이 이 사건 각 분묘 중 원고 B, C의 부모인 망 김○○, 망 이○○의 분묘를 승낙 없이 임의로 발굴함으로 인하여 그 딸인 원고 B, C은 정신적 고통을 입게 되었다. 따라서 피고 D은 원고 B, C에게 위 불법행위로 인한 위자료 중 일부로서 각 15,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이 사건 각 분묘의 수호·관리권에 기한 손해배상청구 부분 (배척)

가) 법리

민법은 분묘를 제사승계의 대상으로 삼고 있고, 분묘에 대한 수호·관리권은 특별한 사정이 없는 한 누가 그 분묘를 설치했는지에 관계없이 제사주재자에게 속한다고 해석된다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 등 참조). 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조).

다만, 2008. 11. 20. 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어진 경우, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).

나) 인정사실

갑 제1, 2, 15, 16호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 사실이 인정된다.

① 이 사건 각 분묘는 망 김●●을 비롯한 F과 원고 B, C의 직계조상들 분묘이다.

② 이 사건 각 분묘에 관한 수호·관리권을 갖는 제사주재자의 지위는, 망 김●●의 장남인 망 김◎◎이 망 김●●보다 앞선 1948. 1. 16. 사망한 후 망 김●●이 1948. 3. 1. 사망함에 따라 망 김◎◎의 장남인 망 김○○에게 승계되었고, 망 김○○가 1950. 6. 30. 사망함에 따라 망 김○○의 장남인 망 김◇◇에게 승계되었으나, 망 김◇◇이 1950. 9. 20. 후손 없이 사망함에 따라 종가가 절가되었다.

망 김◎◎의 차남인 망 김◆◆은 1968. 1. 14. 사망하였고, F은 망 김◆◆의 장남이다.

다) 판단

위 인정사실에 의하면, 망 김◆◆은 망 김●●의 차종손으로서 1950. 9. 20. 이 사건 각 분묘에 관한 수호·관리권을 갖는 제사주재자의 지위를 승계하였고, 망 김◆◆이 1968. 1. 14. 사망함에 따라 망 김◆◆의 장남인 F이 이를 승계하였다고 할 것이다.

반면에 원고 B, C은 앞서 본 바와 같이 망 김●●의 종손 또는 차종손에 해당하지 아니하고, 달리 이 사건 각 분묘에 관한 수호·관리권이 원고 B, C에게 귀속되었음을 인정할 만한 증거가 없다.

결국 이 사건 각 분묘의 수호·관리권에 기한 손해배상청구권은 원고 B, C이 아닌 F에게 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고 B, C의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 망 김○○, 망 이○○의 분묘 발굴행위로 인한 손해배상청구 부분 (인용) 자식이 부모의 분묘를 찾아 제사를 지내고 부모를 기리며 명복을 비는 것은 미풍 양속이므로, 타인이 자식의 승낙 없이 부모의 분묘를 발굴하는 것은 자식에 대한 위법한 행위이고, 따라서 자식은 이로 인하여 입은 정신적 손해의 배상을 청구할 수 있다.

앞서 인용한 제1심판결의 인정사실에서 본 바와 같이 피고 D은 원고 B, C의 부모인 망 김○○, 망 이○○의 분묘를 원고 B, C의 승낙 없이 임의로 발굴하였는데, 이는 망인들의 딸인 원고 B, C에 대한 불법행위에 해당하고, 그로 인하여 원고 B, C이 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 분명하므로, 피고 D은 원고 B, C에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.

손해배상의 범위에 관하여 보건대, 망인들과 원고 B, C의 관계, 망인들의 분묘에 대한 관리 상황, 피고 D이 망인들의 분묘를 발굴한 동기와 경위 및 현재 망인들의 유골을 회수하여 분묘를 복구하기 어려운 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 참작하면, 원고 B, C에 대한 위자료 액수는 각 15,000,000원으로 정함이 타당하다.

나. 피고 E에 대한 청구 (배척)

1) 원고 B, C의 주장

피고 E은 피고 D과 공모하여 원고 B, C의 동의 없이 이 사건 각 분묘를 무단으로 발굴하였으므로, 피고 E도 피고 D과 연대하여 원고 B, C에게 불법행위로 인한 위 자료 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 법리

공동불법행위가 성립하려면 행위자 사이에 의사의 공통이나 행위 공동의 인식이 필요한 것은 아니지만, 객관적으로 보아 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여져 피해자에 대한 권리침해 및 손해발생에 공통의 원인이 되었다고 인정되는 경우라야 할 것이므로, 공동불법행위를 이유로 손해배상책임을 인정하기 위하여는 먼저 행위자 각자의 고의 또는 과실에 기한 행위가 공동으로 행하여졌다는 점이 밝혀져야 한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다44774 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다101824 판결 등 참조).

3) 판단

피고 E이 2017. 2. 2. F과 원고 B에게 '피고 D이 이 사건 각 분묘를 이장할 계획이고, F과 원고 B이 이 사건 각 분묘 중 그들의 부모 분묘를 이장하지 않으면 법적 조치를 취하겠다.'는 취지의 내용증명을 발송한 사실은 앞서 인용한 제1심판결의 인정사실에서 본 바와 같고, 당심의 주식회사 우리은행, 주식회사 한국스탠다드차타드은행, 주식회사 하나은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D이 이 사건 각 임야의 매도대금 중 일부를 피고 E에게 교부한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제12호증의 1, 을 제1 내지 3호증, 제5호증, 제11 내지 13호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고 E이 피고 D과 이 사건 각 분묘 발굴행위를 공모하였다거나 피고 E이 고의 또는 과실로 피고 D의 이 사건 각 분묘 발굴행위에 가담하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 B, C의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고 측이 2017. 3. 28. 피고 E과 사이에 이 사건 각 분묘 발굴과 관련하여 전화통화한 내용에 의하면, 피고 E은 그 당시까지 피고 D이 이 사건 각 분묘를 발굴한 사실을 모르고 있었던 것으로 보인다.

② F과 원고 B은 이 사건 각 분묘 발굴과 관련하여 피고 E을 분묘 발굴 혐의로 고소하였으나, 검사는 2017. 11. 30. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였고, 이에 대하여 F과 원고 B이 재정신청을 하였으나, 2018. 5. 11. 위 재정신청이 기각되었다(서 울고등법원 2018초재1105).

다. 소결

따라서 피고 D은 원고 B, C에게 위자료로 각 15,000,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고 B, C이 구하는 2017. 3. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2018. 4. 5.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법', '구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정'(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고 B, C은 2019. 6. 1. 이후에도 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, ‘구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정'이 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되어 그 부칙 제2조 제2항에 따라 2019. 6. 1. 이후 제1심 변론이 종결된 사건의 경우 2019. 5. 31.까지는 종전 규정에 따른 법정이율인 연 15%가 적용되고, 2019. 6. 1.부터는 개정된 규정에 따른 법정이율인 연 12%가 적용되므로, 위 인정 범위를 초과하는 원고 B, C의 주장은 이유 없다).

4. 결론

원고 종중의 피고들에 대한 소는 부적법하여 모두 각하하고, 원고 B, C의 피고 D에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 B, C의 피고 E에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결의 피고 D에 대한 부분 중 위 인정금액에 해당하는 원고 B, C 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 B, C의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고 D에게 위 인정금액의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로, 원고 종중의 피고들에 대한 항소와 원고 B, C의 피고 D에 대한 나머지 항소 및 피고 E에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사홍성욱

판사왕해진