피고인을 징역 8월에 처한다.

가. 피고인 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2014. 10. 16. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받아 2014. 10. 24. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘제1 전과’라 한다), 2015. 3. 26. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 2015. 4. 3. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘제2 전과’라 한다), 제2 전과의 죄는 제1 전과의 판결확정일 전에 범한 것임을 알 수 있다.

그런데 이 사건 범죄는 제1 전과의 판결확정일 후에 범한 것이어서, 제1 전과의 판결확정일 전에 범한 제2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로 제2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수는 없다.

그럼에도 원심은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않은 제2 전과의 죄와 이 사건 범죄를 동시에 판결할 경우 예상되는 양형과의 형평성을 고려하여 이 사건 범죄의 형을 정하였으므로, 원심판결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이...

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