1. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다

(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인이 원심판결에 사실오인 및 사기죄의 편취범의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 부분은 환송판결에서 상고이유로 주장되었으나 이유 없다고 판단되어 배척되었음이 명백하므로, 이에 관한 이 사건 상고이유의 주장은 위 법리에 따라 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 법원은 형법 제37조의 후단 경합범에 대하여 형을 선고할 때에 형법 제39조 제1항에 따라 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 선고형을 정할 수 있으며, 그 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다

(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조). 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다.

기록에 의하면 이미 판결이 확정된 원심 판시 각 죄와 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 사기죄에 대하여 형법 제39조 제1항을 적용하여 위 판결이 확정된 각 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 선고형을 정한 원심의 조치는 환송판결의 판단에 따른 것으로서...

참조조문

참조판례