피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

원심법원은 이 사건 공소사실 중 주거침입의 점, 특수협박의 점에 관하여는 유죄를, 강간의 점에 관하여는 무죄를, 폭행의 점에 관하여는 공소기각을 각 선고하였는데, 검사가 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 대해 항소를 제기하였다.

따라서 항소가 제기되지 아니한 공소기각 부분은 그대로 분리, 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

2. 항소이유의 요지

가. 강간의 점에 관한 사실오인

2017. 8. 29. D와 성관계를 한 사실이 없다는 피고인의 진술은 신빙성이 없는 점, D가 강간을 당한 상황에 관해 구체적으로 진술하고 있는 점, 피고인과 D가 평소 연인관계로 수차례 성관계를 가졌던 사이임에 비추어 D의 입장에서는 피고인으로부터 원하지 않은 성관계를 강제로 당했다고 하더라도 피고인을 곧바로 성폭행으로 경찰에 신고하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, D가 피고인을 무고할 생각이었다면 2017. 8. 28. 피고인과 성관계를 가진 것에 대해서도 무고함이 상식에 부합하나, D는 2017. 8. 28. 성관계는 합의하에 한 것이라고 진술하면서 2017. 8. 29. 성관계만 강간이었다고 일관되게 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 D를 강간한 사실이 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 6월 및 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.

3. 강간의 점에 관한 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심법원은 아래 1)항 기재 인정사실을 보면 사건 당일 성관계조차 하지 않았다는 피고인의 변명이 거짓이 아닌지 의심이 들고, D가 원치 않는 성관계를 하였을 가능성도 충분하지만, 아래 2)항 기재 내용을 보면 "피고인이 D의 반항을 억압할 정도의 폭행을 하여 간음하였다."라는 D의 진술도 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 관해 무죄를 선고하였다.

1) ① D는 2017. 8. 29. 11:34 H병원에 내원하여 성폭력을 당했다고 말하며 진료를 받았는데, 당시 대음순에 긁힌 상처, 우측 팔꿈치 멍과 긁힌 상처, 왼쪽 손등에 긁힌 상처와 멍이 발견된 사실, ② D는 2017. 8. 29. 13:28경 피고인의 처 I과 통화하다가 I에게 "오죽했으면, 오죽, 오죽했으면 성폭행 예, 두고 보세요."라는 말을 한 사실, ③ 2017. 9. 3. 경찰에서 2회 조사를 받은 직후 촬영한 사진에는 H병원에서 진료를 받았을 당시 발견된 상처 외에 왼쪽 팔꿈치부분의 긁힌 상처, 우측 팔 안쪽의 멍, 우측 가슴의 멍(지름 약 2cm의 동그란 멍)이 보이는 사실, ④ 성폭력 응급키트를 사용한 유전자 감정 결과 D의 우측 가슴을 닦은 면봉에서 타액 양성 반응과 피고인의 디엔에이형이 검출되고, 팬티와 외음부, 질 내용물, 자궁 경부를 닦은 면봉에서 정액 양성 반응과 피고인의 디엔에이형이 검출된 사실, ⑤ 심리생리검사 결과 "사건 당시 상대방과 성관계를 맺었냐"라는 질문에 피고인에게는 거짓징후에 해당하는 생리적 반응이 나타나고 D에게는 거짓징후에 해당되는 생리적 반응이 나타나지 않은 사실은 인정된다.

2) 한편 다음과 같은 사정도 인정된다.

가) D가 2017. 8. 29. 09:40경 원룸 밖으로 나온 이후, D와 피고인이 몸싸움을 하는 것을 보면, 피고인이 D에게 폭력을 행사하는 데 대해 D가 소극적으로 대항하는 것이 아니라 D가 피고인을 발로 차고 방에서 쫓아내거나 옷을 벗기는 등 피고인에게 적극적으로 유형력을 행사하고, D의 뒤를 피고인이 따라 다니는 모습도 발견되는 등 피고인이 D에게 주도권을 빼앗긴 채 수동적인 모습을 보였는데, 이는 과연 그 이전에 피고인이 D의 반항을 억압할 만한 폭력을 행사하였는지 의심이 들게 하는 사정이다.

나) D가 경찰에서 한 범행 전후의 상황에 관한 진술은 객관적 사실에 반하고 이는 단순히 기억의 착오라고 보기 어렵다.

D는 2017. 8. 30. 경찰에서 조사받을 당시 'D와 피고인이 복도에서 다툼을 벌이고 집주인이 D에게 집을 빼달라고 한 때'가 '범행 이전'이라고 진술했다["D가 쓰레기를 버리려고 밖으로 나가니 피고인도 따라 나왔고, D가 가라고 하니 피고인이 싫다고 하여 복도에서 말싸움을 했다. 그러자 집주인이 나와서 방을 빼달라고 했다. 그 다음 피고인이 술을 먹자면서 G 주점(피고인이 운영하는 주점임)으로 데리고 갔고 G 주점에서 돌아온 이후에 D의 집에서 범행이 일어났다."라고 진술, 제1회 경찰 진술조서]. 그러나 F 2층 복도에 설치된 CCTV 녹화영상에서는 D와 피고인이 복도에서 다툼을 벌이고 집주인이 나와 이를 보는 모습이 09:44에서야 확인되고, 09:00 이전에는 이러한 모습이 확인되지 않는다. D는 2017. 9. 20. 검찰에서 조사받을 당시 CCTV 영상을 확인하지 않은 상태에서는 위 경찰 진술내용과 같이 진술했다가 영상을 확인한 후에는 "사건 당시취한 상태여서 경찰서에서는 잘못 진술한 것 같고 영상에 기록된 내용이 맞다."라고 진술을 번복하였다(D에 대한 검찰 진술조서).

그리고 D는 경찰에서는 "범행 직후에 112 신고를 했다."라고 진술했으나, 실제로는 원룸 밖으로 나온 뒤 약 22분이 경과한 10:02경에서야 112신고를 했다.

D가 말하는 범행 일시 전에는 복도에서 아무런 다툼이 없었고, D가 복도로 나온 후부터 경찰 신고 시까지 아무런 일이 없었던 것이 아니라 한참 피고인과 다툼이 있었던 상황이었으며, 경찰 진술은 사건 발생 다음날로서 D로서는 술에서 깨어 생각을 정리할 시간이 충분했기 때문에 경찰에서의 진술을 단순히 기억의 착오로 잘못 진술한 것이라고 보기에는 무리가 있다.

다) 신고를 뒤늦게 한 경위나 09:40에 집밖에서 휴대전화를 들고 있었던 이유에 관한 D의 해명도 객관적인 상황에 전혀 맞지 않고 진술도 계속 바뀌어 믿기 어렵다.

D는 검찰에서 신고시각이 본인이 진술한 피해시각보다 상당히 뒤인 10:02임을 확인하고 나서 신고를 뒤늦게 한 이유에 대해 "성폭행 직후 신고하려 했지만 피고인이 휴대전화를 빼앗아서 이를 되찾기 위해 실랑이를 벌이는 바람에 뒤늦게 신고한 것 같다."라고 설명했다. 그런데 D는 09:40경 휴대전화를 가지고 집밖으로 나왔음에도 신고를 하지 않았고 이에 대해서 "도망하려고 했기 때문에 신고하지 못했다."라고 말했다. 그러나 위 진술과 달리 D는 휴대전화를 가지고 나왔다가 다시 집안으로 들어갔고 이에 대해서는 "지갑을 두고 나와서 그렇다."라고 설명했다.

게다가 D는 휴대전화를 들고 있었던 이유에 대해 신고를 한 것이 아니고 강간의 증거를 남기기 위해 피고인의 사진을 찍으려 했다고 말했으나 휴대전화 조작을 잘못해서 사진이 찍히지 않은 것 같다며 당시 찍은 사진을 제출하지 못하고 있다.

라) D의 말처럼 피고인이 원피스 뒷덜미를 잡아끌었는지도 명확하지 않다.

D는 경찰 1회 조사에서 "뒤로 넘어진 상태에서 피고인에게 목덜미 부분을 잡혀 끌려가면서 장판에 팔꿈치가 쓸렸다."라고 했다가 2회 조사에서 "안 끌려가려고 버티면서 장판에 긁혀서 팔꿈치가 까졌다."라고 진술했고, 원심법정에서는 "넘어진 상태에서 원피스 뒷덜미 부분을 잡고 침대까지 끌고 갔다."라고 진술했다. 그런데 누운 상태로 뒷목이 잡혀 끌려가는 자세에서 팔꿈치가 바닥에 쓸리기는 어려울 것으로 보이고, 끌려가지 않으려고 버티다 긁혔다는 말은 2회 조사에서만 나온 점, D는 당시 입고 있던 원피스가 신축성 있는 소재로 만들어진 것이어서 망가지지 않았다고 하지만, 아무리 신축성 있는 소재라 해도 팔꿈치가 장판에 쓸려 까질 정도의 반항에도 아무런 손상이 없을 수는 없다는 점 등에 비추어 D의 팔꿈치 부근에 생긴 상처는 장판에 쓸려서 생긴 것인지 명확하지 않다. 그리고 D는 피고인과 강제로 성관계를 한 사실은 뚜렷이 기억 하지만, 그 이후의 일에 대해서는 기억이 잘 안 난다고 법정에서 진술했는데, 강간 이후의 일이 기억나지 않는다는 D의 진술은 쉽게 믿기 어렵다.

마) D가 입은 팔꿈치의 상처나 가슴의 명, 우측 팔의 멍 등의 상처는 원룸 밖에서 싸우면서 생긴 상처일 가능성도 있다(피고인과 D는 원룸 밖에서 상당시간 몸싸움을 벌였다), 대음순의 상처도 경미한 것으로 정상적인 성관계 과정에서 생길 수 있는 정도를 넘어서서 강간 피해를 당했기 때문에 생긴 것이라고 단정하기에 부족하다.

바) D에게는 허위진술을 할 동기도 있었다.

D는 피고인의 처에게 피고인과의 내연관계를 들킨 상태였고 피고인의 처는 2017. 8. 17. 06:42~07:00경 및 이 사건 전날인 2017. 8. 28. 10:00경 D의 집에 찾아오기도 했고, 특히 2017. 8. 28.에는 D의 집에서 피고인의 처가 D에게 남의 가정을 파탄시킨 것 아니냐고 언급하고, D와 피고인 및 피고인의 처가 피고인의 주점에서 대면하여 이야기를 하면서 피고인의 처가 "피고인과 이혼하겠으니 둘이 같이 살아라."라고까지 이야기하였다. D의 입장에서는 피고인의 처로부터 위자료 청구를 당할 수도 있는 상황이었고, 피고인이 D에게 계속 집착하여 괴롭히는 상황이었으므로 피고인과의 관계를 확실하게 정리할 필요도 있었던 것으로 보인다.

나. 당심의 판단

기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심법원의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 잘못이 없으므로 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

4. 직권판단

직권으로 살피건대, 기록에 편철된 사건상세조회, 춘천지방법원 강릉지원 2017고단1524 판결 사본의 각 기재에 의하면 피고인은 2018. 4. 4. 춘천지방법원 강릉지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 4. 12. 위 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 피고인에 대한 원심 판시 각 죄와 판결이 확정된 위 도로교통법위반(음주운전)죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 각 죄에 대한 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 유죄부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 2쪽 1행과 2행 사이에 "피고인은 2018. 4. 4. 춘천지방법원 강릉지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2018. 4. 12. 위 판결이 확정되었다."를, 증거의 요지란에 "O 판시 전과: 사건상세조회, 춘천지방법원 강릉지원 2017고단1524 판결 사본의 각 기재"를 각 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 각 징역형 선택), 형법 제284조, 제283조 제1항(특수협박의 점, 징역형 선택)

1. 경합범의 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 특수협박죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에 설시한 유리한 정상 참작)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 10년 6월 이하의 징역

2. 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정

특수협박의 경우 당시 상황, 사용한 도구, 행위 태양을 보면 피해자가 상당한 공포를 느꼈을 것으로 보이는 점, 주거침입의 경우 피해자의 신고로 출동한 경찰관에 의해 귀가조치 되었음에도 다시 범행한 것으로 죄질이 나쁜 점, 피고인에게 다수의 폭력 관련 전과가 있는 점은 불리한 정상이다.

피고인이 범행을 인정하고 반성하는 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 피고인에게 실형 전과는 없는 점, 판시 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 점은 유리한 정상이다.

이와 같은 여러 정상과 피고인의 연령, 성행, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 형을 정한다.

판사 지창구

판사 조재헌

심급 사건

참조조문