가. 공소사실

피고인은 2005. 3. 15.경부터 같은 해 5. 17.경까지 서울 강북구 번1동 (번지 생략)에서 18세이용가게임기인 ‘카지노남정플러스’ 70대와 전체이용가게임기인 ‘하이스피드’ 48대 등 총 118대의 게임기를 설치하고 관할구청에서 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 유통관련업자 등록을 교부받고 영업하여 오던 중, 게임제공업자는 경품 환전행위를 방지하고자 경품구매내역을 기록한 경품구매대장을 1년 이상 보관·관리하여야 함에도 불구하고, 2005. 5. 1.부터 같은 달 11.까지 사이에 TSK상사로부터 ‘TSK상품권 20,400장을 구매하고도 구매즉시 상품권구매일자, 단가, 수량(상품권일련번호) 및 구입처 등을 기재한 경품구매 대장을 보관하지 않는 등 경품취급기준을 위반하였다.

나. 원심판결 이유의 요지

원심은, 피고인이 경품구매내역을 경품구매대장에 기재하여 보관하지 아니한 행위는, 문화관광부 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 정한 ‘경품제공시 준수사항’의 일부를 어긴 것에 불과할 뿐, 검사가 이 사건 공소사실에 대하여 적용한 법조항인 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 나목 에 규정된 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 하였다고는 할 수 없어, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

2. 항소이유의 요지

경품구매대장비치의무는 게임제공업자의 게임이용자에 대한 현금 지급 또는 경품 환전행위를 방지하기 위하여 규정한 것으로서, 이러한 의무가 비록 문화관광부 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’ 중 ‘4. 경품제공방법’이 아닌 ‘5. 경품제공시 준수사항’에 기재되어 있다고 하더라도, 이는 경품제공과 직접 관련된 것이므로 경품을 제공하면서 경품구매대장을 비치하지 않는 것은 경품제공방법을 위반한 것이라고 할 수 있음에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 위법을 범하였다.

3. 판단

가. 쟁점

살피건대, 이 사건 증거들에 의하면, 피고인이 경품인 TSK상품권 5,000장을 구매하고 그 경품구매내역을 경품구매대장에 기재하여 보관하지 아니한 사실은 인정되므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피고인의 위 행위가 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 나목 에 규정된 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’에 해당하는지 여부이다.

나. 관련규정

(1) 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 제3호 에서 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호 는 위 제32조 제3호 등의 규정을 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

(2) 위 음반·비디오물및게임물에관한법률의 규정에 따라 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 정함으로써 청소년을 보호하고 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하고자 하는 목적으로 제정된 문화관광부장관의 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’(이는 2002. 2. 5. 문화관광부고시 제2002-2호로 제정되었는데, 2002. 12. 30. 문화관광부고시 제2002-18호로 개정되었다가, 2004. 12. 31. 문화관광부고시 제2004-14호로 개정되어 이 사건 공소사실 기재 일시경 시행되고 있었다, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)은 목적, 경품의 종류, 경품지급기준, 경품제공방법, 경품제공시 준수사항, 시행시기 등에 관하여 각 항목을 달리하여 규정하고 있는데(이후 2005. 7. 6.자로 문화관광부고시 제2005-9호가 나왔으나 목적, 경품지급기준, 경품제공방법, 경품제공시 준수사항 부분은 종전 고시의 내용과 완전히 동일하고, 경품의 종류에 관한 부분만 종전의 내용을 재구성한 것에 불과하다), 그 중 이 사건 공소사실과 관련이 있는 “4. 경품제공방법”과 “5. 경품제공시 준수사항”에 관하여 보면, 우선 경품제공방법에 관하여는 “가. 경품은 등급분류기관에서 등급분류시에 승인된 경품지급장치를 통해서만 제공되어야 하며, 특히 18세이용가게임물의 경우 경품지급장치에 의하지 아니하고 영업소 관계자 등이 경품을 교환·제공하여서는 아니 된다. 나. 경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항은 반드시 삭제되어야 한다. 다. 게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있고, 경품제공시 준수사항에 관하여는 “가. 경품을 환전 또는 환전알선 하거나, 제공되어진 경품을 재매입(재사용)하는 행위를 하여서는 아니 된다. 나. 제공되는 경품 이외의 다른 물품을 전시·보관하거나 교환·제공하여서는 아니 된다. 다. 경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 별첨)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다. 라. 경품지급기준에 의거 경품을 제공할 수 없는 게임물에는 비경품게임물이라는 표지판(10×5 이상)을 게임물의 전면부 우측 상단에 식별이 용이하게 부착·관리하여야 한다.”고 규정하고 있다.

다. 판단

먼저 위 음반·비디오물및게임물에관한법률의 규정 및 이 사건 고시의 문언적인 의미나 그 규정 형식과 관련하여 보건대, 위 법률 제32조 제3호 에 의하여 금지되는 행위는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 게임제공업자의 ‘경품제공행위’로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 이외의 경품을 제공하는 행위와 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위인 바, 이 사건 고시 중 “경품제공시 준수사항”의 하나로 규정되어 있는 “경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 별첨)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다”는 부분은 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매내역을 경품구매대장에 기재하여 이를 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용으로서 그 문언의 의미나 규정 내용이 게임제공업자가 게임이용자에게 “경품을 제공하는 행위”를 규정하였다거나 “경품을 제공하는 방법”을 규정한 것은 아닌 것으로 보이고, 이는 이 사건 고시가 “경품제공방법”과는 다른 항목으로 “경품제공시 준수사항”이라는 항목을 두어 경품을 제공하는 “방법”과는 무관한 내용을 규정하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다.

다음으로 위 법률의 규정 및 이 사건 고시가 게임장의 사행성을 억제하고 건전한 게임장 문화조성을 그 목적으로 하고 있고, 성인게임업소의 대부분이 경품한도액을 초과한 다량의 상품권을 제공하고 있고, 경품으로 제공된 상품권(일명 구권)이 환전되어 재사용되고 있는 현실에서 경품제공을 실효성 있게 통제하기 위하여 경품제공대장비치의무가 요구되므로 합목적적으로 위 규정들을 해석하여야 한다고 볼 여지도 있으나, 위 법률의 규정은 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류와 제공 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위를 처벌 대상으로 하고 있고, 그 구체적인 경품의 종류와 제공 방법에 관하여는 이 사건 고시가 법률이 아닌 ‘고시’의 형식으로 규정하고 있는바, 위와 같은 입법 형식이 경품의 종류나 제공방법 등을 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당되어 위임입법의 한계를 벗어난 것은 아니라고 할지라도, 그 경우에도 죄형법정주의의 요청상 법률에서 규정하는 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있도록 구체적으로 정하여져 있어야 하고, 법류로서의 효력을 갖는 ‘고시’가 행정기관에 의한 실질적인 입법행위에 해당한다는 점까지를 고려한다면, 위와 같은 입법 형식에 의한 처벌 범위는 보다 엄격하게 해석되어야 할 것이므로, 이러한 점에서도 이 사건 고시에서 정한 “경품제공 내장비치의무 위반”을 법률에서 정한 “경품 제공방법 위반”에 해당한다고 할 수는 없다.

따라서 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

이에 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양호승(재판장) 김성우 박옥희

심급 사건

원심판결

본문참조조문