(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도844 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6207 판결 등 참조)’라고 판시하고 있는바, 피고인들이 한 광고가 화장품법 제13조 제1항 제1호에서 금지하고 있는 ‘의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 위 기준이 고려되어야 할 것이다. 2) 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따라 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 판매하는 ‘E’에 관하여 홈페이지에 게시한 내용은 ‘의약품으로 잘못 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들의 법리오해 주장은 이유 없다. 가) 피고인들은 ‘E’에 관하여 ‘아토* 중증도 완화, 아토피로 인한 가려움증 완화(67%), 수면장애 97% 이상 호전’이라는 내용의 홍보글을 게시하였는바, 이는 ‘E'이라는 제품이 피부 질환인 아토피의 직접적인 치료 내지 아토피로 인한 증상 완화를 주된 목적으로 생산판매되는 것처럼 광고하는 것으로 보인다.

나 화장품법 시행규칙 제2조 제10호는 기능성화장품의 범위에 ‘아토피성 피부로 인한 건조함 등을 완화하는 데 도움을 주는 화장품’을 포함하고 있는데, 피고인들이 게시한 홍보글은 'E'이라는 제품이 단순히 아토피성 피부로 인한 건조함 등을 완화하는 것에서 더 나아가 아토피성 피부로 인하여 생기는 가려움증을 완화하고 그 가려움증으로 인한 수면장애를 호전시켜 준다는 것으로 일반인의 평균적 인식을 기준으로 의약품으로서의 효능효과를 광고하는 것으로 오인할 만하다.

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