[2] 구 조세특례제한법 제38조 의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득한 재산이지만, 같은 법 시행령 제35조 제1항 제3호 , 같은 법 시행규칙 제3조 제1항 에 정한 ‘현물출자에 따른 자산의 양도차익에 대한 과세이연을 적용받을 수 있는 자산의 범위’에 포함되지 아니하는 광업권 등의 무형자산의 경우, 같은 법 제120조 제1항 제6호 에 의한 취득세 면제 대상 재산에 해당한다고 한 사례

상고비용은 피고가 부담한다.

구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제38조 는 현물출자에 대한 과세의 특례를 규정하여, 신설법인의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인이 주식 또는 대통령령이 정하는 자산을 현물출자하여 새로운 내국법인을 설립하는 경우에 그 출자로 인하여 취득한 신설법인의 주식가액 중 현물출자로 인하여 발생한 자산의 양도차익에 상당하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 손금에 산입하여 과세를 이연받을 수 있다고 규정하고, 그 위임을 받은 구 법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19329호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호 , 구 법 시행규칙(2008. 4. 29. 기획재정부령 제16호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 은 구 법 제38조 가 적용되는 대상 자산을 법인이 사업에 직접 사용하던 토지, 건축물, 일정한 기준내용연수 등의 적용을 받는 광업에 사용되는 사업용 고정자산 등으로 규정하고 있을 뿐, 광업권 등의 무형자산은 그 대상자산으로 규정하고 있지 않다.

한편, 구 법 제120조 제1항 제6호 는 ‘ 제38조 의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’에 대하여는 취득세를 면제한다고 규정하고 있다.

신설법인의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인이 현물출자하여 신설법인을 설립한 경우에, 그 현물출자한 재산 중 양도차익에 대한 과세이연을 적용받을 수 있는 재산과 취득세를 면제받을 수 있는 재산을 어느 범위까지로 정할 것인지는 입법정책에 관한 문제로서 반드시 그 범위가 일치하여야 하는 것은 아니라고 할 것인바, 구 법 제38조 가 현물출자에 따른 자산의 양도차익에 대한 과세이연을 적용받을 수 있는 자산의 범위에 광업권 등의 무형자산을 포함시키고 있지 않다고 하더라도, 구 법 제120조 제1항 제6호 는 취득세가 면제되는 재산의 범위를 ‘ 제38조 의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’이라고 규정하여 구 법 제38조 와는 그 대상 재산의 범위가 다르다는 것을 전제로 하고 있다고 봄이 상당한 점, 위 법규정이 현물출자에 따라 취득하는 재산에 대하여 취득세를 면제하는 취지는 기업의 구조조정을 촉진함과 아울러, 이 경우 실질적으로는 동일한 사업주가 사업의 운영형태만을 바꾸는 것에 불과하여 재산이전에 따르는 취득세 등을 부과할 필요가 적음을 고려한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 구 법 제120조 제1항 제6호 에 규정된 ‘ 제38조 의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’이라 함은 ‘ 구 법 제38조 의 규정에 의하여 신설법인의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인이 현물출자하는 경우에 그 신설법인이 취득한 재산’을 의미하는 것으로 볼 것이고, 이를 구 법 제38조 의 과세이연에 관한 규정의 적용을 받는 자산만을 의미하는 것으로 한정하여 해석할 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서, 원고의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인인 소외 회사의 현물출자에 따라 원고가 취득한 이 사건 광업권이 구 법 제120조 제1항 제6호 소정의 취득세 면제 대상 재산에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.