2014다36719(병합) 공사대금 등

판결

가. 기성고율과 그에 따른 보수에 관한 상고이유에 대하여

(1) 원심은, 도급인인 피고가 2009. 4. 2. 수급인인 제1심 공동피고 B 주식회사 (이하 'B'이라 한다)에 이행지체를 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다고 통지하여 이 사건 도급계약이 적법하게 해제되었으나, 건축공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는 도급인이 그 도급계약을 해제하는 경우에도 그 계약은 미완성 부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 그 건물의 완성도 등을 참작하여 상당한 보수를 청구할 수 있는데, 제1심 공동피고 E이 다른 사건에서 피고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 무렵인 2008. 4. 23. 당시 이 사건 신축공사의 공정이 70% 정도에 이른다고 진술한 점, 피고도 이 사건 건축주명의변경허가 당시인 2008. 12. 17.경 이 사건 신축공사의 공정이 60%에 이른다고 인정하고 있는 점, B의 대표이사이던 Q는 이 사건 도급계약의 해제 당시인 2009. 4. 2.경 이 사건 신축공사의 공정이 95%에 이른다고 진술하고 있는 점, 피고는 이 사건 계약무효확인 소송에서 2009. 4. 2.경 이 사건 신축공사의 공정이 80%에 이른다고 인정하였던 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 도급계약 해제 당시 이 사건 신축공사의 기성고 비율이 80%에 이르므로, 피고는 B에 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금의 80%에 해당하는 금액을 보수로 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 원심의 위와 같은 판단은 받아들일 수 없다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 건물의 최초 건축주였던 원심 공동피고 D(이하 'D'이라 한다) 및 O은 AC 주식회사(이하 'AC'이라 한다)에 이 사건 건물의 신축공사를 도급하였고, AC은 이 사건 건물의 신축공사를 시공하다가 그 공사를 중단하였는데, 이에 D은 2007. 2. 5. AC과 사이에 AC이 그때까지 시공한 공사 부분이 있음을 전제로 정산합의를 하였고, D과 이 사건 건물의 실질적 건축주였던 E은 2007. 4. 23. AC의 하수급인인 주식회사 수인아이엔씨와 사이에도 주식회사 수인아이엔씨가 이 사건 건물의 신축공사 중 토목 및 골조 공사를 일부 시공하였음을 전제로 정산합의를한 사실, ② 그 후 D, 0은 2007. 5. 12. 피더블유평 원종합건설 주식회사(이하 '평원종 합건설'이라 한다)에 이 사건 건물의 신축공사를 다시 도급하였고, 평원종합건설은 이에 따라 이 사건 건물의 신축공사를 시공하였으나, D, 0으로부터 공사대금을 지급받지 못하자 공사를 중단한 다음 D, O에 대한 공사대금채권을 이주협에게 양도한 사실, ③ D, 0은 2007. 8. 16. B에 이 사건 건물의 신축공사를 도급하여 B이 이 사건 건물의 신축공사를 시공하였고, 그 후 건축주명의가 D, O에서 피고로 변경될 무렵 피고와 B 사이에 이 사건 건물의 신축공사에 관한 이 사건 도급계약이 체결된 사실, 4 이 사건 도급계약 체결시 작성된 합의서 등에 B이 이 사건 건물을 2009. 3. 30.까지 준공하기로 한다고만 기재되었을 뿐, B이 시공할 공사의 구체적 범위나 AC과 평원종합건설이 시공한 부분에 해당하는 공사대금 등의 처리방법에 대하여는 아무런 기재가 없는 사실을 알 수 있다.

원심이 기성고율 판단에서 참작한 사정을 보면, 원심은 이 사건 건물의 전체 신축공사에 대한 기성고율이 80%라고 판단한 것으로 보인다. 그런데 위와 같이 B이 이 사건 건물의 신축공사를 하기 전에 AC과 평원종합건설이 이 사건 건물의 신축공사를 일부 시공하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원심이 인정한 기성고율에 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금을 곱한 금액을 B이 피고에 대해 청구할 수 있는 보수액이라고 단정할 수는 없다.

따라서 원심으로서는 먼저 이 사건 도급계약에서 B이 시공하기로 한 공사의 구체적 범위를 밝힌 다음 그 공사의 범위를 기준으로 B이 시공한 기성고 비율을 특정하는 등의 방법으로 피고에게 청구할 수 있는 보수의 범위를 산정하였어야 할 것이다.

그런데도 원심은, 피고가 B에 이 사건 도급계약에서 정한 공사대금의 80%에 해당하는 금액을 보수로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 상계적상시기에 관한 상고이유에 대하여

(1) 원심은, 이 사건 도급계약이 해제됨에 따라 B이 피고에 대하여 가지는 보수 금 채권에서 피고가 이 사건 도급계약의 해제 전에 B에 지급한 공사대금 등을 공제 내지 상계한 다음 남은 B의 채권액을 확정한 후, 피고의 B에 대한 이 사건 계약무효확인 소송의 판결에 의한 채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 도급계약이 해제됨에 따라 B이 피고에 대하여 가지는 보수금 채권의 이행기는 이 사건 도급계약이 해제된 2009. 4. 2.이어서 이에 대한 지연손해금은 그 다음날부터 발생하고, 한편 피고의 B에 대한 이 사건 계약무효확인소송의 판결에 의한 채권의 이행기는 2009. 4. 28.이어서 그 상계적상일은 2009. 4. 28.이므로, B의 피고에 대한 위와 같이 공제 내지 상계된 이후에 남은 보수금 원금과 이에 대한 2009. 4. 3.부터 2009. 4. 28.까지의 지연손해금 채권은 피고의 B에 대한 이 사건 계약무효확인소송의 판결에 따른 원금과 대등액에서 소멸하였다고 판단하였다.

(2) 원심의 위와 같은 조치는 받아들일 수 없다.

쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것인바, 사실심 변론종결일까지 수급인이 도급인에게 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 수 없는 경우 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있는 공사대금 지급의무에 관하여 도급인에게 이행지체의 책임이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다43370 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건 도급계약이 해제될 무렵까지 수급인인 B이 도급인인 피고에게 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.

그럼에도 원심은 B이 이 사건 건물의 인도를 위한 이행제공 또는 이행을 하였는지에 대하여 심리하지 아니한 채, B의 피고에 대한 보수금 채권의 이행기를 이 사건 도급계약이 해제된 날인 2009, 4. 2.로 보아 그 다음날인 2009. 4. 3.부터 바로 지연손해금이 발생한다고 판단하였으니, 거기에는 쌍무계약에서 이행지체에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권으로 살펴본다.

가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미치고, 위와 같은 경우에 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필수적 공동소송관계에 있다. 그리고 제1심에서 유사필수적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 일부만이 항소한 경우 민사소송법 제67조 제1항은 필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 모두의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필수적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 제1심 원고(선정당사자) A(이하 '제1심 원고'라 한다) 등 10명은 B을 상대로는 공사대금 등의 지급을, 피고를 상대로는 사해행위취소 등을 구하는 소를 제기하였다가 제1심 계속 중 제1심 원고를 선정당사자로 선정한 사실, 제1심 원고는 제1심 계속 중 B을 대위하여 피고를 상대로 제1심 원고 및 제1심 선정자들(제1심 원고를 제외한 나머지 제1심 선정자들을 말한다. 이하 같다)에게 공사대금의 지급을 구하는 청구 등을 추가하는 것으로 청구를 변경한 사실, 제1심 법원은 위 제1심 원고의 B에 대한 청구를 전부 인용하고, 피고에 대한 청구를 전부 기각하는 판결을 선고한 사실, 이에 제1심 원고 및 제1심 선정자들 중 원고(선정당사자), 선정자 I, J, K, M5명만이 피고를 상대로 항소를 제기하였고, 위 5명은 원고(선정당사자)를 선정당사자로 선정하였는데, 원심은 원고(선정당사자)의 항소를 일부 받아들여 피고는 B을 대위한 원고(선정당사자), 선정자 I, J, K, M에게 공사대금과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 위와 같이 제1심 원고가 채무자인 B을 상대로도 이 사건 소를 제기하여 B은 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알고 있었고, 제1 심 원고와 제1심 선정자들은 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자인 B의 권리를 행사함으로써 유사필수적 공동소송관계에 있다고 할 것이다. 따라서 제1심 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 제1심 판결에 대하여 원고(선정당사자), 선정자 I, J, K, M만이 항소를 제기하였더라도, 위 항소제기는 B을 대위한 금전 지급 청구 부분에 관하여는 공동소송인 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서, 항소를 제기하지 않은 자들에 대하여도 그 효력이 미치므로, 이 사건 중 위 부분은 필수적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 항소심에 이심된다고 할 것이다.

따라서 원심으로서는 필수적 공동소송 관계에 있는 제1심 원고 및 제1심 선정자들에 대하여 합일확정을 위하여 B을 대위한 금전 지급 청구 부분에 관하여는 하나의 판결을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원고(선정당사자), 선정자 I, J, K, M에 대하여 만절차를 진행하여 위 당사자들에 대해서만 판결을 선고하였으니, 거기에는 필수적 공동소송에 관하여 특칙을 규정한 민사소송법 제67조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 피고에 대한 부분 중 B 주식회사를 대위한 금전 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김창석

주심대법관조희대

대법관박상옥