2. 피고는 홍○○는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 ○○지방법원 1998. 7. 28. 접수 제74207호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고의 피고 대한민국에 대한 항소를 기각한다.

4. 원고와 피고 홍○○ 사이에 생긴 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제4 내지 8호증, 을가 제1 내지 4, 9호증, 을가 제7, 8호증의 각 1, 2, 을가 제11호증의 1 내지 26, 을가 제12호증의 1내지 6, 을나 제5호증의 각 기재와 제1심 및 당심 증인 김○남, 제1심 증인 최○○의 각 증언, 제1심 증인 김○희의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 피고 홍○○는 1998. 1.경 별지 목록 기재 건물(이하 ´이 사건 건물´이라고 한다)의 소유자이던 소외 김○남으로부터 이 사건 건물 중 지하 1층 유흥음식점 1091.2㎡(이하 ´이 사건 임차부분´이라 한다)를 임차하여 같은 달 17.부터 ´○○○○´라는 상호로 나이트클럽을 운영하였다.

나. 그러던 중 김○남의 자금사정이 악화되자, 피고 홍○○는 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행될 경우를 대비하여 김○남으로부터 이 사건 건물에 관하여 ○○지방법원 1998. 7. 28. 접수 제74207호로 전세금은 3억 5천만 원, 범위는 이 사건 임차부분, 존속기간은 1998. 1. 15.부터 2001. 1. 14.까지로 하는 전세권 설정등기를 경료하여 주었고, 강제집행을 면탈할 목적으로 소외 성○○ 등 3인 명의로 전세금 5억 원의 전세권 설정등기를 허위로 경료하여 두었다.

다. 그 직후 1998. 8.경 위 김○남이 부도를 내었고, 같은 해 9. 14. 이 사건 건물 및 그 부지에 대하여 ○○지방법원 98타경100887호로 임의경매개시결정이 내려졌다.

라. 한편 피고 대한민국은 피고 홍○○의 세금체납을 이유로 1998. 12. 28. 이 사건 전세권을 압류하고 ○○지방법원 1999. 1. 9. 접수 제2338호로 이 사건 전세권에 대하여 압류 부기등기를 마쳤다.

마. 피고 홍○○는 1999. 3. 6. 위 나이트클럽을 폐업하였다가, 이 사건 건물 및 부지를 매수할 자로 원고를 김○남에게 소개하였고, 원고는 2000. 4. 1. 위 김○남으로부터 이 사건 건물 및 부지를 매수하여 같은 달 27. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 해 5. 10. 위 임의경매개시결정이 취소되었다. 한편 원고의 매수과정에서 원고와 김○남은 이 사건 전세권 설정등기 및 위 압류 부기등기를 제외하고는 이 사건 건물 및 부지에 관하여 경료된 모든 압류등기, 가압류등기, 전세권 설정등기, 근저당권 설정등기를 말소시켰다.

바. 원고는 2000. 5. 2. 피고 홍○○의 처인 소외 김○숙에게 이 사건 건물 전체를 임대기간은 2000. 5. 1.부터 2005. 4. 30.까지, 임대보증금은 2000. 5. 1.부터 2001. 4. 30.까지 1년간은 1억 원, 2001. 5. 1.부터 2005. 4. 30.까지 4년간은 5억 원, 차임은 2000. 5. 1.부터 2001. 4. 30.까지 1년간은 월 4천만 원(부가가치세 별도),으로 정하여 임대하였고, 그 무렵 김○숙을 상대로 ○○지방법원 2000자176호로 제소전화해신청을 하여 2000. 7. 14. 위 계약과 동일한 내용의 제소전화해조서가 작성되었다.

사. 김○숙은 그 무렵 원고로부터 임차목적물인 이 사건 건물의 지하 1층 유흥음식점 1.091.2㎡(바로 이 사건 임차부분이다)를 인도받아 2000. 9.부터 그 곳에서 ´○○○´이란 상호로 유흥주점 영업을 하였다.

한편, 피고 홍○○는 처인 김○숙의 연대보증 아래 2000. 12. 13. 원고의 동생인 소외 정○○로부터 3억 원을 이자는 월 2%, 변제기는 2001. 5. 30.로 정하여 차용하면서, 차용금 상환을 지체할 경우에는 위 유흥주점의 영업권과 건물 임대차계약상 권리 일체를 정○○에게 양도하기로 약정하였다.

아. 그런데 김○숙은 2001. 5. 1.부터 증액하기로 한 임차보증금 4억 원과 2001. 5. 분 및 2001. 6.분 임료 합계 1억 원 등의 지급을 지체하다가 원고가 위 제소전화해조서에 기하여 건물인도를 요구하자 2001. 7. 초순경 원고와 사이에 2001. 7. 31.까지 이 사건 건물을 명도함과 동시에 위 임대차계약상 권리 일체를 포기하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 2001. 9. 말경 이 사건 건물 전체를 원고에게 인도하였다.

자. 한편 원고는 이 사건 소 제기 후인 2006. 2. 15. 원고승계참가인에게 이 사건 건물을 증여하고 그 소유권을 이전해 주었다.

2. 피고 홍ㅇㅇ에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고승계참가인은 먼저, 피고 홍○○가 이 사건 임차부분을 임대차보증금 2억 5천만 원에 임차하여 그 중 1억 7천만 원만 지급한 채 차임을 연체하다가 김○남의 부도가 예상되자 나머지 임대차보증금의 반환을 담보하는 한편 강제집행을 면탈할 목적으로 김○남과 통모하여 마치 전세금을 3억 5천만 원으로 한 이 사건 전세권 설정계약을 체결한 것처럼 가장하여 이 사건 전세권설정등기를 경료하였던 것이고, 그 후에도 계속 차임이 연체되어 원고의 이 사건 건물 매수 당시에는 위 1억 7천만 원 전액이 연체차임으로 공제되어 위 피고의 임대차보증금반환채권은 소멸하였으므로, 위 피고는 원고 승계참가인에게 이 사건 전세권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고 홍○○는 자신은 김○남에게 임대차보증금 3억 5천만 원을 지급하고 이 사건 임차부분을 임차하였다가 그 담보를 위하여 이사건 전세권을 설정받은 것으로서 통보에 의한 허위의 전세권이 아니고, 위 임대차보증금은 아직 남아 있으므로, 이 사건 전세권 설정등기는 유효하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 먼저 이 사건 전세권의 전세금 3억 5천만 원이 진실한 것인지 여부, 즉 피고 홍○○의 임대차보증금이 3억 5천만 원이었는지 여부에 관하여 본다.

이에 관하여 위 김○남의 증언이 원고의 주장사실에 부합하는 반면, 위 김○희의 증언과 그의 사실확인서(을가 제2증)는 피고의 주장사실에 부합한다. 그런데 무엇보다도 피고는 1억 7천만 원을 지급한 영수증(을가 제1호증)외에는 추가로 임대차보증금을 지급한 영수증 기타 증거를 제출하지 못하고 있고, 심지어 임대차계약서조차 제출하지 않고 있어 그 주장 자체의 신뢰성이 떨어지고, 증인 김○희는 이 사건 건물에서 운영하던 웨딩샵 보증금 확보를 위하여 김○남의 부도 직전에 전세권설정등기를 경료받은 사람으로서 피고 홍○○의 임대차계약체결 및 임대차보증금지급에 관여한 바 없어 그 증언을 믿기 어렵다. 반면에 김○남은 위 피고와 임대차계약을 체결한 당사자로서 위 피고로 하여금 경매절차에서 배당을 많이 받을 수 있도록 하기 위하여 이 사건 전세권의 전세금을 실제 임대차보증금액보다 높여 허위로 등기하였고 차임의 연체로 인해 원고가 이 사건 건물을 매수할 당시에는 위 피고에게 반환할 임대차보증금이 남아 있지 않았다고 일관되게 증언하였고, 김○남의 경우 어느 쪽으로 증언을 하든지 자신의 책임이 문제되지 않음에도 불구하고-이 사건 전세금의 금액이 진실한 것이라면, 홍○○에 대한 전세금반환채무는 원고 또는 원고승계참가인이 승계하게 되어 김○○에게는 책임이 없다-당초 위 피고를 위하여 이 사건 전세권 설정등기를 경료해준 의도에 배치되는 증언을 하는 점으로 미루어 증언의 신빙성이 있고, 다만 김○남이 실제로 수령한 임대차보증금이 2억 5천 원인지 1억 7천만 원인지에 관하여 명확하게 기억하지 못하고 있고 또한 차임의 액수를 진술한 바 없으나, 이러한 사항들은 피고가 임대차계약서와 영수증 등으로 입증하여야 할 사항이므로, 증언의 신빙성을 그다지 해치지 아니한다.

따라서 피고 홍○○가 실제로 지급한 임대차보증금은 2억 5천만 원 또는 1억 7천만 원뿐이었음에도 위 피고와 김○남이 통모하여 허위로 전세금을 3억 5천만 원으로 가장하여 전세권 설정계약을 체결하였다고 볼 것이므로, 이 사건 전세권 설정계약 중 실제로 임대차보증금을 초과하는 부분은 통정허위표시에 의한 법률행위 및 그에 기한 등기로서 무효임이 명백하고, 실제의 임대차보증금을 초과하지 아니하는 부분에 있어서도 김○남과 위 피고는 경매절차진행 중에 임대차보증금이 연체차임으로 모두 공제될 것을 예상하면서도 위 피고에게 배당이 이루어지도록 할 의도였다 할 의도였다 할 것이므로, 결국 이 사건 전세권 설정계약은 그 전체가 통정허위표시에 해당하여 무효라 할 것이다.

(2) 다음으로 원고의 이 사건 건물 매수 당시 피고 홍○○의 임대차보증금이 남아있었는지 여부에 관하여 본다.

앞서 본 바와 같이 위 김○남이 임대차보증금 전액이 소진되었다고 증언한 점, 만약 그 당시 피고 홍○○의 임대차보증금이 남아 있었더라면, 다른 전세권 설정등기 등의 경우와 마찬가지로 원고와 김○남으로서는 피고 홍○○에게 반환할 임대차보증금으로 위 피고의 체납세금을 납부하고 잔액을 위 피고에게 반환하여 이 사건 전세권 설정등기 및 위 압류 부기등기도 말소하였을 것으로 보이는데, 그렇게 하지 않았던 점, 그리고 그렇게 하지 않은 경위에 관하여 위 피고는 납득할만한 설명을 제시하지 못하고 있음에 반하여, 원고승계참가인은 위 피고의 임대차보증금이 남아 있지 않아 임대차보증금으로 체납세금을 대위변제할 수 없어 압류등기를 말소하지 못하였고 그 때문에 전세권 설정등기도 말소할 수 없었다고 수긍이 가는 설명을 제시하고 있는 점, 설령 어떤 사정으로 임대차보증금을 만환하지 않은 채 전세권 설정등기를 남겨두었더라도 위 피고의 처 김○숙이 원고로부터 이 사건 건물을 임차할 때에 당연히 3억 5천만 원의 이 사건 전세금으로 임대차보증금을 대치하였을 것이고, 그 뒤 보증금 및 차임 연체로 임차권을 포기할 때 위 피고가 이 사건 전세금을 반환을 요구하거나 반환에 불응할 경우 이 사건 전세권을 실행하였어야 할 것인데, 위 피고와 김○숙이 위와 같은 조치들을 취하지 않았던 점, 피고는 2005. 6. 17.자 답변서에서 ″전 건물주 김○남이 부도가 나면 전세금을 돌려받을 수 없다고 생각하였다″고 해명하고 있으나, 경매를 대비하여 전세권 설정등기를 한 사람이 전세권 실행이 가능함을 몰랐을 리가 없으므로, 위 해명은 설득력이 없는 점 등에 비추어, 원고의 매수당시 피고 홍○○의 임대차보증금은 연체차임으로 모두 공제되어 전혀 남아 있지 않았다고 봄이 상당하다.

(3) 그러므로, 이 사건 전세권 설정등기는 통정허위표시에 기한 등기로서 무효일뿐만 아니라 이사건 전세권으로 담보하는 임대차보증금이 모두 소멸되었으므로, 피고 홍○○는 원고승계참가인에게 이 사건 전세권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 본안전항변에 관한 판단

피고 대한민국은, 조세징수를 위한 압류처분은 행정행위로서 행정소송으로 그 취소를 청구할 수 있을 뿐 바로 민사소송으로 압류등기말소에 대한 승낙을 청구할 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 이 사건에서처럼 위 제3자의 등기가 과세관청의 체납처분에 의한 압류등기라 하더라도 그 압류의 대상이 되는 권리에 관한 등기가 무효인 경우에는, 그 무효등기의 말소를 구하는 자가 민사소송으로써 국가 등에게 압류등기의 말소에 대한 승낙을 구할 수 있으며, 다만 국가 등이 승낙의무를 부담하는지 여부는 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정되는 것이고(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005아43753 판결 참조), 피고 대한민국이 주장하는 법리는 압류처분의 상대방이 행정소송으로 압류처분의 취소를 구하지 아니하고 곧바로 민사소송으로 압류등기의 말소를 청구하는 경우에 적용될 수 있는 것이다. 따라서 위 항변은 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 원고는, 이 사건 전세권 설정계약이 통정허위표시로서 무효이므로 그에 기한 전세권 설정등기도 무효이고, 따라서 피고 대한민국은 그 말소등기에 대한 승낙의무를 부담한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 전세권 설정등기가 통정허위표시에 기한 등기로서 무효임은 앞서 본 바와 같으나, 한편 피고 대한민국은 통정허위표시에 기한 법률관계를 바탕으로 새로운 이해관계를 맺은 제3자이고, 그 선의는 추정되며, 선의의 제3자에 대하여는 누구도 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없으므로, 원고는 피고 대한민국에 대하여 이 사건 전세권 설정계약의 무효 및 그에 기한 전세권 설정등기의 무효를 주장할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고승계참가인은, 이 사건 전세권은 피고 홍○○의 원고에 대한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 것인데, 위 임대차보증금반환채권은 위 피고의 차임연체로 인하여 모두 소멸하였고, 연체차임을 담보하는 임대차보증금의 성질상 임대차보증금의 소멸을 피고 대한민국에 대하여도 대항할 수 있으므로, 피고 대한민국은 그 말소등기에 대해여 승낙의무를 부담한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 전세권 설정계약이 통정허위표시에 해당하나 피고 대한민국에 대한 관계에서 이 사건 전세권이유효함은 앞서 본 바이고, 한편 전세권에 있어서는 당사자 사이에 전세금 외에 차임에 관한 특약이 있다 하더라도 이는 등기사항이 아니어서 제3자에게까지 대항할 수 없으므로, 이 사건에 있어서 피고 대한민국에 대하여는 피고 홍○○의 연체차임을 전세금에서 공제할 수 없고, 따라서 이 사건 전세권의 전세금은 전액이 남아 있다고 보아야 하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.(설령 실제 임대차보증금의 범위 안에서는 이 사건 전세권 설정계약이 통정허위표시에 해당하지 않는다고 하더라도, 김○남과 피고 홍○○는 전세권 설정계약이 없음에도 불구하고 통모하여 임대차계약을 은닉한 채 이 사건 전세권 설정계약이라는 외형행위를 작출하였는 바, 이러한 경우 당사자 사이에 있어서는 은닉된 뒤 임대차계약만이유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고 대한민국과 사이에 있어서는 위 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할 수 있다고 할 것인데, 위 피고가 이를 알고 있었다고 볼 증거가 없으므로, 원고승계참가인으로서는 피고 대한민국에 대하여 위 임대차계약에 기하여 위 연체차임을 위 임차보증금에서 공제할 수 있다는 것을 주장할 수 있다고 할 것이다. 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 참조)

4. 결론

그렇다면 원고의 피고 홍○○에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 홍○○에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위 피고에 대하여 이 사건 전세권 설정등기의 말소를 명하며, 제1심 판결 중 피고 대한민국에 관한 부분은 당심과 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 위 피고에 대한 항소를 기각한다.

(현재의 건물 표시)

대구 수성구 지산동 1054-5, 1054-10 양 지상

철근콘크리트조 스라브지붕 5층 의료시설

지하 1층 병원 1,091.2㎡

1층 병원(주차장, 계단실)275.81㎡

1층 병원 267.38㎡

2층 내지 5층 각 병원 840.90㎡

(소유권보존등기 당시의 건물 표시)

대구 수성구 지산동 1054-5, 1054-10 양 지상

철근콘크리트조 스라브지붕 5층 근린생활, 위락, 관람집회시설

지하 1층 유흥음식점 1,091.2㎡

1층 사무소, 주차장, 계단실 340.96㎡

(내, 사무소 73.14㎡)

2층 일반음식점 840.90㎡

3층 예식장 840.90㎡

4층, 5층 각 일반음식점 840.90㎡ 끝.